كتاب نهاية المطلب في دراية المذهب

كتاب الحدود - ج: 17 - ص: 205

فصل

يجمع تفاصيل المذهب في الشبهات المؤثرة في درء الحد

١١٠٧١ - ونحن نجمعها في تقسيم كان يردده شيخنا أبو محمد، كان يقول: الشبهات ثلاثة أصناف: أحدها - في المحل. والثاني - في الفاعل. والثالث - في الطريق والجهة.

فأما ما يتعلق بالمحل، فالملكُ وإن لم يُبح الوطء، يدرأ الحد على القول الجديد، والرأي الظاهر، فإذا ملك الرجل أخته من الرضاع أو النسب، وألمَّ بها على علم، لم يلتزم الحدّ، وكذلك إذا وطىء أحدُ الشريكين الجارية المشتركة، فلا حد عليه؛ لمكان الملك.

وللشافعي رحمه الله في القديم قولان مشهوران أن الحد يثبت في هذه [الصور] (١) التي ذكرناها، وكان شيخنا يقول: أولى الصور بجريان هذا القول فيها المملوكة التي فيها معنىً محرِّم على الأبد، بحيث لا يفرض دفعه؛ فإن الملك لا يؤثر طريانه في رفع الحظر، فوجوده كعدمه، وهذا القول في الجارية المشتركة أضعف، لأنها عرضة الاستباحة باستكمال الملك.

وطرد أصحابنا هذا القولَ في وطء المولى الجارية المزوّجة، والجارية المملوكة المعتدة عن الزوج، وهذا لا أصل له؛ فإن تحريم العدة إلى الزوال، والنكاح عرضة الارتفاع، والطوارىء على الملك مع دوامه لا يُلحقها بالمحرمات التي لا يتصور استباحتها.

ولا خلاف في أن الوطء في الحيض لا يوجب الحد، وكذلك وطء الجارية قبل استبرائها لا يلزم الحد وفاقاً. ووطء المرأة المُحْرمة والصائمة كذلك، إذا كان سبب الحلّ مستمراً عليها؛ وذلك أن الحرمة ليست مختصة بها، وإنما سبب التحريم العبادة، وهذا كما أن سبب تحريم الحائض التقذّر والأذى.

---

(١) في النسختين: " الصورة ".