كتاب نهاية المطلب في دراية المذهب

كتاب الحدود - ج: 17 - ص: 206

والملك في الغلام على الرأي الظاهر لا يكون شبهة في درء العقوبة، كما تقدم، واستحقاق الاستمتاع بالزوجة والمملوكة يدرأ الحد إذا أتاها الزوج أو المالك في غير المأتى، وفي هذه الصورة وجه ضعيف يناظر على مضادة ما أشرنا إليه في الغلام المملوك.

وإن أردنا ضبط القول القديم، قلنا: كل مملوكة محرمة بمعنىً يخصها، لا لاحترام (١) قرابة، فيجري القول القديم، ثم تتفصّل الصور، فجريانها في بعضها أظهر، وفي بعضها أخفى، كما قدمناه.

فهذا بيان الشبهات المتعلقة بالمحل، وعلى هذا يخرّج وطء الأبِ جاريةَ الابن؛ فإن له فيها شبهة، ثم إن حكمنا بأنها تصير أمَّ ولدٍ لو علقت منه، فلا حد جديداً وقديماً، وإن حكمنا بأنها لا تصير أم ولد، فقد أجرى بعض الأصحاب القولَ القديم في إيجاب الحد، وهذا ضعيف، لا تعويل على مثله.

١١٠٧٢ - فأما الشبهات التي تكون في الفاعل، فيجمعها عدم علمه بتحريم الوطء وذلك يحصل بجهات: منها العقود الفاسدة التي يحسبها صحيحة، ومنها أن تزف إليه غيرُ امرأته، ومنها أن يصادف امرأةً على فراشه، فيحسبها مملوكته أو زوجته، ولو حسبها الجارية المشتركة بينه وبين شريكه -والتفريعُ على الجديد في أن الشريك (٢) لا يلتزم الحد بوطء الجارية المشتركة- فهذا فيه تردد، ويظهر نفي الحد؛ لأنه ظنّ ما لو تحقق، لاندفع الحد، ويجوز أن يقال: يلزمه الحد؛ لأنه أقدم على الوطء مع العلم بالتحريم، وظنَّ اقترانَ دارىء الحد بالوطء وكان (٣) الأمر على خلاف ما ظن، ويقرب من هذا أن [يكون] (٤) الشخص ممن يعلم أن الوطء محرم، ولا يعلم وجوب الحد به.

---

(١) ت ٤: " يخصها الاحترام ".
(٢) ت ٤: " شريكه يلتزم الحد ".
(٣) ت ٤: " ولو كان ".
(٤) زيادة من المحقق.