كتاب نهاية المطلب في دراية المذهب

كتاب الرهن - ج: 6 - ص: 215

الدين لمن عليه الدين: وهبت منك الدين الذي لي عليك، فالأصح افتقارُ ذلك إلى القبول (١).

وقد نجز الكلام في رهن المستعار على أبلغ وجه في البيان.

فصل

[قال: " والخصمُ فيما جُني على العبد سيدُه ... إلى آخره ".

٣٦٨٧ - إذا جنى جانٍ على العبد المرهون، فقد] (٢) قال الشافعي: " الخصمُ فيما جُني على العبد سيده، فإن أحب المرتهن، حصر خصومتَه، فإذا قُضي له بشيء، أخذه رهناً " (٣) هذا لفظُ الشافعي. فنقول: إذا جُني على العبد المرهون جناية، نُظر فيها: فإن كان موجَبها مالٌ، فقد تضمنت الجنايةُ إتلاف مالية، وتضمنت فواتَ حق الوثيقة للمرتهن في ذلك الفائت، فافتتاحُ الخصومة للمالك؛ فإن الأصل هو الملك، وحق الرهن متفرع عليه، وإذا بدأ المالك الخصومة، لم يزاحمه المرتهن، فإذا ثبت حق الملك، ابتنى عليه حقُّ الرهن.

فإن قيل: لم لم تثبتوا للمرتهن حقَّ المخاصمة، وهو يخاصم المالك، وتدور بينهما الدعوى واليمين والرد؟ قلنا: هو كذلك، ولكن المالك في صورة الجناية أولى بالخصومة. وفي قيامه بها ثبوت حق المرتهن، فإذا كان حق المرتهن لا يتعطل، قدمنا المالك؛ حتى قال المحققون: لو امتنع المالك من الخصومة، انتهض المرتهن خصماً، وتوصل إلى ثبوت حقه، وليس هذا كما لو افترضه (٤) السائل من مخاصمة المرتهن المالكَ؛ فإن تلك الخصومة لو تركها المرتهن، والراهن على إنكاره، لم يقم فيها غيرُ المرتهن مقامه، بخلاف ما نحن فيه. نعم لو ترك

---

(١) يشير إلى أن الإبراء وقع بلفظ الهبة، فكان الأصح افتقاره إلى القبول رعاية للفظ الهبة.
(٢) ما بين المعقوفين ساقط من الأصل.
(٣) ر. المختصر: ٢/ ٢١٥.
(٤) في (ت ٢)، (ص): " كما فرضه ".