كتاب نهاية المطلب في دراية المذهب

كتاب النكاح - باب ما على الأولياء وإنكاح الأب البكر بغير إذنها - ج: 12 - ص: 68

قال العراقيون: إذا اشتغل العبد بالكسب نهاراً، لم يكن لسيده أن يستخدمه ليلاً؛ لأنه وقت راحته، وتجب التخلية بينه وبين زوجته؛ لأنه لا يجوز استخدامه طول زمانه، ولا منعه من الاستمتاع.

أما الأمة إذا زوجها مولاها، فلا يلزمه تسليمها إلا ليلاً، وله أن يسافر بها، ولا يمنعه الزوج اتفاقاً.

٧٨٧٦ - هذا كله إذا كان النكاح صحيحاً بإذن السيد، أما إذا نكح العبد نكاحاً فاسداً بغير إذن، فإن لم يطأ، لم يلزمه شيء. وإن وطِىء على شبهة (١)، ففي المهر قولان: أحدهما - يتعلق بذمة العبد؛ يطالَب به إذا عتق؛ لأنه لم يأذن له في العقد؛ فلم يتعلق بكسبه، ولزمه برضا مَنْ له الحق (٢)، فلم يتعلق برقبته، ويخالف السفيه إذا نكح بغير إذنٍ ووطىء؛ حيث لا يلزمه المهر على ظاهر المذهب (٣)، والفرق أن المرعي في السفيه حقُّه، وفي العبد حق المولى، ولا خلاف أن من باع من السفيه شيئاًً بغير إذن وليه، وأتلفه السفيه أنه لا يلزمه شيء أصلاً (٤)، ولو كان ذلك مع العبد، تعلقت القيمة بذمته.

ونص الشافعي في العبد على قول آخر: أنه يتعلق المهر برقبته، كأرش الجناية (٥)؛ (لأنه يدخله الإباحة) (٦)، وقيل: إنه ليس مذهباً للشافعي إنما حكاه عن

---

(١) أي على شبهة صحة العقد.
(٢) مَنْ له الحق: أي الزوجة. وما يلتزمه العبد يختلف تعلّقه؛ فإن كان برضا مَنْ له الحق، تعلق بذمته، وإن كان بغير رضا من له الحق، تعلق برقبته، وإن كان برضا السيد، تعلق بكسبه.
(٣) وهناك قول بأن المهر يلزم السفيه، قياساً على الإتلافات؛ فقد أتلف منفعة البضع، وعن هذا القول قيل في العبد الذي نكح بغير إذنٍ، أو أذن له السيد، فنكح نكاحاً فاسداً، ووطىء؛ قيل: يتعلق المهر برقبته كأرش جنايته؛ فكلاهما إتلاف. وعبارة الرافعي: "الثاني - يتعلق المهر برقبته؛ لأن الوطء إتلاف؛ فبدله كديون الإتلافات. (الشرح الكبير: ٨/ ٢٠٥) ".
(٤) إذا اشترى السفيه المحجور عليه شيئاً بغير إذن وليه - وأتلفه، فلا غرم عليه، ولا يلزمه شيء؛ لأن البائع هو الذي سلطه عليه؛ بتمليكه إياه.
(٥) أشرنا إلى هذا القول وتوجيهه في التعليق قبل السابق.
(٦) ما بين القوسين بهذا الرسم تماماً، ولم يظهر لي وجه هذا التعليل، ولا علاقته بالمسألة، ولعل في الكلام سقطاً، أو تحريفاً. =