كتاب القواعد والضوابط الفقهية في الضمان المالي

القاعدة الثانية: كل ما كان أمانة لا يصير مضمونا بشرطه، وما كان مضمونا لا ينتفي ضمانه بشرطه - ثالثا: في المعنى الإجمالي للقاعدة - ص: 177

ثالثاً: في المعنى الإجمالي للقاعدة:

إنه إذا كان الأصل في العقد أو الشيء الأمانة فإنه لا ينتقل من حكم الأمانة إلى الضمان باشتراط الضمان فيه، وكذلك إذا كان الأصل في العقد أو الشيء الضمان فإنه لا ينتقل إلى حكم الأمانة باشتراط الأمانة فيه.

رابعاً: في أقوال الفقهاء وأدلتهم في القاعدة:

اختلف الفقهاء في صحة القاعدة، وهو أنه هل يصحّ اشتراط الضمان على الأمين، واشتراط نفي الضمان عن الضامن أم لا؟ على ثلاثة أقوال:

القول الأول: أن هذا الشرط باطل.

وهو قول الحنفية في المعتمد عندهم (١)، والمالكية على المشهور من مذهبهم (٢)، والشافعية (٣) والحنابلة في رواية هي المذهب (٤)، وهو قول سفيان الثوري (٥) (٦)،

---

(١) انظر: المبسوط (١٥/ ٨٤)، البحر الرائق (٧/ ٢٧٤)، الدر المختار مع حاشية رد المحتار (٥/ ٦٦٤)، حاشية رد المحتار (٦/ ٤٧٩).
(٢) انظر: المدونة (٥/ ٣٠٣)، المعونة (٢/ ١١٢٢)، المقدمات الممهدات (٢/ ٢٥١ - ٢٥٢، ٤٧٢ - ٤٧٣)، شرح الزرقاني على خليل (٦/ ١١٧).
(٣) انظر: التهذيب للبغوي (٤/ ٦١ - ٦٢)، العزيز (٥/ ٣٧٧)، روضة الطالبين (٤/ ٩٨، ٤٠٠، ٤٣١)، مغني المحتاج (٢/ ١٣٧، ٢٦٧).
(٤) انظر: المغني (٧/ ٣٤٢، ٨/ ١١٥)، الشرح الكبير مع المقنع (١٥/ ٩١)، المبدع (٥/ ١٤٥)، كشاف القناع (٤/ ٧١).
(٥) هو الإمام الفقيه أبو عبد الله سفيان بن سعيد بن مسروق الثوري الكوفي، من تابعي التابعين، وأحد أصحاب المذاهب الستة المتبوعة، ولد سنة ٩٧ هـ، وسمع أبا إسحاق السبيعي وعبد الملك ابن عمير وغيرهما، وروى عنه محمد بن عجلان والأعمش وغيرهما، وله كتاب الجامع، واتفق العلماء على وصفه بالبراعة في العلم بالحديث والفقه والورع والزهد، توفي سنة ١٦١ هـ.

انظر: تهذيب الأسماء واللغات (١/ ٢٢٢)، سير أعلام النبلاء (٧/ ٢٢٩).

(٦) انظر: الإشراف لابن المنذر (١/ ٢٦٦)، المغني (٩/ ٢٥٨).