كتاب القواعد والضوابط الفقهية في الضمان المالي

المبحث الأول: قاعدة: الجواز الشرعي ينافي الضمان - المطلب الخامس: في شروط القاعدة - ص: 578

وقال ابن قيم الجوزية في ذكر أقسام الأطباء: «أحدها: طبيب حاذق أعطى الصنعة حقها ولم تجن يده، فتولد من فعله المأذون فيه من جهة الشارع، ومن جهة من يطبُّه تلف العضو أو النفس أو ذهاب صفة فهذا لا ضمان عليه اتفاقاً؛ فإنها سراية مأذون فيه، وهذا كما إذا ختن الصبي في وقت وسنه قابل للختان، وأعطى الصنعة حقها، فتلف العضو أو الصبي لم يضمن، وكذلك إذا بطّ من عاقل أو غيره ما ينبغي بَطّه في وقته على الوجه الذي ينبغي، فتلف به لم يضمن، وهكذا سراية كل مأذون فيه لم يتعد الفاعل في سببها، كسراية الحد بالاتفاق» (١).

وهذا الاتفاق المحكي لا ينفي وجود خلاف في بعض فروع القاعدة، والله الموفق.

٣ - إن الشارع سوَّغ ذلك الفعل أو الترك، وهذا يقتضي رفع المسؤولية والضمان عنه، وإلا لم يكن جائزا (٢).

المطلب الخامس

في شروط القاعدة

ذكر الفقهاء لهذه القاعدة شرطين اثنين، لا بد من توفرهما لإعمال القاعدة، والشرطان هما:

الشرط الأول: أن يكون الجواز الشرعي جوازاً مطلقا عن أي قيد؛ فإذا كان جوازا مقيدا فإنه لا ينافي الضمان (٣).

---

(١) زاد المعاد (٤/ ١٣٩).
(٢) انظر: المدخل الفقهي للزرقاء (٢/ ١٠٣٢).
(٣) انظر: درر الحكام (١/ ٩٣)، شرح القواعد (ص ٤٤٩)، الفروق (١/ ١٩٥، ١٩٦) مغني المحتاج (٤/ ١٩٥)، المغني (١٣/ ٣٣٩ - ٣٤٠)، المدخل الفقهي للزرقاء (٢/ ١٠٣٢ - ١٠٣٣)، الوجيز للبورنو (ص ٣١٢)، بحوث في الفقه الطبي (ص ٣٣).