كتاب القواعد والضوابط الفقهية في الضمان المالي

الفرع الثالث: هل الضمان تعدد لمحل الحق وقيام للضمين مقام المضمون عنه، أو هو استيثاق بمنزلة الرهن؟ - القول المختار - ص: 309

١ - استدلالهم بحديث قبيصة رضي الله عنه: يمكن أن يجاب عنه بأن الحمالة هي المال الذي يتحمله الإنسان للإصلاح بين المتنازعين، وذلك بأن تدعي إحدى القبيلتين مالا على الأخرى، والأخرى تنكره، فيقوم المصلح بتحمل ضمان هذا المال للإصلاح بينهما، وفي هذه الحالة يكون الحميل هو المطالَب وحده بالمال؛ لأن القبيلة الأخرى تنكر ثبوت المال عليها أصلا (١).

٢ - أما استدلالهم بعموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (الزعيم غارم) فيجاب عنه «بأنه لا عموم له، ولا يدل على أنه غارم في جميع الأحوال؛ ولهذا لو أدّى الأصيل لم يكن غارما؛ ولحديث أبي قتادة في ضمان دين الميت (٢) لتعذر مطالبة الأصيل» (٣).

٣ - وأما استدلالهم بقياس الضامن على المضمون عنه في المساواة بالمطالبة فيجاب عنه بأن بينهما فرقا، وهو أن الضامن فرع، وقاعدة الشريعة أن الفروع والأبدال لا يصار إليها إلا عند تعذر الأصول، بخلاف المضمون عنه، فهو أصل بنفسه فهو أولى بالمطالبة من الفرع (٤).

٤ - وأما استدلالهم بقياس التخيير في المطالبة بين المضمون عنه والضامن على التخيير في المطالبة بين الضامنين: فيجاب عنه بأنه قياس مع الفارق؛ لأن كلاً من الضامنين فرع؛ فلذا جاز التخيير في المطالبة بينهما، بخلاف مسألتنا، فإن المضمون عنه أصل والضامن فرع، وقاعدة الشريعة: أنه لا يصار إلى الفروع إلا إذا تعذرت الأصول (٥).

---

(١) انظر: شرح النووي مع صحيح مسلم (٧/ ١٣٣).
(٢) تقدم تخريجه صفحة ٢٩٩.
(٣) إعلام الموقعين (٣/ ٤١٢).
(٤) انظر: المرجع السابق (٣/ ٤١١).
(٥) انظر: المرجع السابق.