كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: عقود الصيانة وتكييفها الشرعي - عقود الصيانة وتكييفها الشرعي إعداد الدكتور الصديق محمد الأمين الضرير - ج: 11 - ص: 351

وقد اختلف الفقهاء اختلافا كبيرا في العمل بهذا الحديث، فأخذ به الحنفية والشافعية في الجملة، ولم يأخذ به الحنابلة، وأخذ به المالكية في موضوعين، أحدهما الشرط الذي يناقض مقتضى العقد، والثاني الشرط الذي يعود بخلل في الثمن (١) .

ومن الأمثلة التي يذكرها الفقهاء للبيع والشرط التي تعنينا في تكييف مسألتنا ما إذا اشترى شخص ثوبا على أن يخيطه البائع قميصا:

قال الحنفية البيع فاسد، لأن الخياطة يقابلها شيء من الثمن فهو شرط إجارة في بيع، فيكون من صفقتين في صفقة (٢) .

والبيع فاسد أيضا عند الشافعية لحديث النهي عن بيع وشرط؛ ولأنه شرط ينافي مقتضى العقد (٣) .

والبيع جائز عند الحنابلة، قال ابن قدامة المقدسي: "ويصح أن يشترط المشتري نفع البائع في المبيع، مثل أن يشتري ثوبا، ويشترط على بائعه خياطته قميصا (٤) .

والعقد صحيح عند المالكية على أصل مذهبهم في جواز اجتماع البيع والإجارة (٥) . وبناء على ما تقدم فإن هذا النوع الرابع من عقود الصيانة يكيف على أنه (بيع وشرط) ، وجائر عند المالكية والحنابلة.

٥. تكييف عقد الصيانة المشروط في عقد الإجارة على المؤجر أو المستأجر:

صيانة العين المؤجرة على المؤجر؛ لأنه هو المالك للعين، والمستأجر يملك المنفعة، وعلى مالك العين تمكينه من الانتفاع.

---

(١) المبسوط: ١٣/١٣؛ وبداية المجتهد: ٢/١٦؛ والمهذب: ١/٢٦٨؛ والشرح الكبير: ٤/٤٩
(٢) فتح القدير: ٥/٢٢١
(٣) المهذب: ١/٢٦٨؛ ونهاية المحتاج: ٣/١٤٣ و٥٨
(٤) الشرح الكبير: ٤/٤٩
(٥) انظر ص ١١٥