كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الحقوق المعنوية (بيع الاسم التجاري والتراخيص) - بيع الاسم التجاري إعداد الدكتور عجيل جاسم النشمي - ج: 5 - ص: 1852

مستند الاسم التجاري:

يستند الاسم التجاري من حيث نشأته إلى العرف التجاري.

والعرف عامة: هو القواعد التي تنشأ من درج الناس عليها، يتوارثونها جيلًا عن جيل. والتي لها جزاء قانوني كالقانون المسنون سواء بسواء (١) .

والعرف في القانون هو المصدر الثاني بعد النص القانوني يرجع إليه القاضي عند عدم النص في الواقعة.

والقانون التجاري بصفة خاصة مبني في أغلب مسائله على العرف، حيث يبدأ أولًا في مرحلة ما يسمى بـ "العادة الاتفاقية" وهي الشروط التي إذا تكررت بين الأفراد، وتواتر استعمالها في العقود أصبحت معروفة ضمنًا دون حاجة إلى ذكرها. ثم تتحول هذه العادة الاتفاقية إلى عرف ملزم ما دام الناس يتوارثون ذلك، فترتقي العادة إلى أن تصبح عرفًا مستندًا إلى إرادة الجماعة فتصبح قاعدة قانونية عرفية. ثم تتحول القواعد العرفية إلى نصوص قانونية.

فالعرف التجاري: "عبارة عن مجموع ما تعارف عليه التجار فيما بينهم على وفق طريقة معينة، وبشروط معينة قد تكتب أحيانًا، وتصبح مع مرور الأيام مفترضة ضمن التعامل، وفي العقود بينهم دون حاجة إلى النص عليها، وتتواتر الأحكام القضائية على افتراض وجودها، وعندئذ يقال: إنها قد أصبحت عرفًا" (٢) . ثم يأتي القانون التجاري فيقنن هذه الأعراف بشروطها وينظمها، وتصبح بعد ذلك ملزمة كالنص القانوني.

وإذا اجتمع العرف الخاص والعام، يقدم العرف الخاص، ويقصد بالعرف الخاص ما تعارف عليه التجار في جهة معينة من البلد، وأما العرف العام فيقصد به ما تعارف عليه التجار في البلاد بأجمعها (٣) .

---

(١) القانون التجاري، للدكتور محمد حسني عباس ص ٥٣، دار النهضة العربية ١٩٦٦م بمصر
(٢) الموجز في شرح قانون التجارة الكويتي، للدكتور عزيز العكيلي – الطبعة الأولى ١٣٩٨ هـ = ١٩٧٨م الكويت – عن كتاب الموجز في القانون التجاري، للدكتور محسن شفيق ص ٢١.
(٣) الموجز في شرح قانون التجارة الكويتي ص ٢٠.