كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: خطاب الضمان - خطاب الضمان فضيلة الدكتور علي أحمد السالوس - ج: 2 - ص: 879

ثالثا: الكفالة في القانون:

القوانين المدنية نجد بعضها أخذ التعريف من الفقه الإسلامي، مثل القانون المدني العراقي، فالمادة (١٠٠٨) نصها: "الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة بتنفيذ التزام". ونجد بعضها الآخر يتفق مع هذا التعريف كالقانون المدني المصري، حيث تنص المادة (٧٧٢) على ما يأتي: "الكفالة عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام إذا لم يفي به المدين نفسه" (١) بشرح الدكتور السنهوري المادة السابقة فيقول:

"يؤخذ من هذا التعريف أن الكفالة هي عقد بين الكفيل والدائن، أما المدين الأصلي فليس طرفا في عقد الكفالة، بل أن كفالة المدين تجوز بغير علم المدين، وتجوز أيضا رغم معارضته. والذي يهم في الكفالة هو التزام هذا المدين أما إذ أن هذا الالتزام هو الذي يضمنه الكفيل، فيجب أن يكون مذكورا في وضوح ودقة في عقد الكفالة. وهذا الالتزام المكفول أكثر ما يكون مبلغا من النقود، وقد يكون إعطاء شيء غير النقود، كما قد يكون عملا أو امتناعا عن عمل. فإذا لم يكن الالتزام المكفول مبلغا من النقود- ضمن الكفيل ما عسى أن يحكم على المدين الأصلي من تعويض من جراء إخلاله بالالتزام بإعطاء شئ غير النقود، أو من جراء إخلاله بالالتزام بعمل أو بالامتناع عن عمل.

فالكفالة إذن تفترض وجود إلزام مكفول، وهذا الالتزام يفترض وجود مدين أصلى به ودائن، كما تفترض الكفالة وجود عقد بين الكفيل والدائن بالالتزام الأصلي المكفول بموجبه يفي الكفيل بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين الأصلي. فالكفالة ترتب التزاما شخصيا في ذمة الكفيل، والتزام الكفيل هذا تابع للالتزام الأصلي" (٢) .

---

(١) أنظر ما سبق، وما يتصل بقوانين بعض البلاد الأخرى، في الكتاب القيم: الوسيط في شرح القانون المدني للعلامة المرحوم الدكتور عبد الرازق السنهوري ١٠/١٨-١٩.
(٢) المرجع السابق ١٠/١٩-٢٠.