كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: عقد الاستصناع - أثر الاستصناع في تنشيط الحركة الصناعية إعداد الدكتور محمد عبد اللطيف صالح الفرفور - ج: 7 - ص: 941

المدخل إلى البحث

تعريف عام بعقد الاستصناع

الاستصناع هو (عقد على مبيع في الذمة شرط فيه العمل) (١) .

جاء في شرح المجلة للشيخ خالد الأتاسي ما نصه في شرح المادة ٣٨٨ منها في ترجيح هذا الحد؛ [والصحيح هو القول الأخير – أي المذكور آنفًا – لأن الاستصناع طلب الصنع، فما لم يشترط فيه العمل لا يكون استصناعًا، فكان مأخذ الاسم دليلًا عليه، ولأن العقد على مبيع في الذمة يسمى سلمًا، وهذا يسمى استصناعًا، واختلاف الأسامي دليل اختلاف المعاني في الأصل] .

ثم قال في الاستدلال لمشروعيته، [وهو جائز استحسانًا، والقياس يقتضي عدم الجواز لأنه بيع المعدوم، وقد نهى صلى الله عليه وسلم عن بيع الإنسان ما ليس عنده ورخص في السلم، وهذا ليس بسلم، لأنه لم يضرب له أجل، وجه الاستحسان الإجماع الثابت بالتعامل، فإن الناس في سائر الأمصار تعارفوا الاستصناع فيما فيه تعامل من غير نكير، والقياس يترك بمثله] ، ثم قال: (ودليله الإجماع العملي، وهو قاض على القياس) (٢) .

فعقد الاستصناع يشمله بالمنع عموم النص المانع، وإن لم يكن واردًا فيه خصيصًا، ولكن الاستصناع عقد قد تعارفه جميع الناس في كل البلاد لاحتياجهم إلى طريقته، فلذلك أقر الاجتهاد عقد الاستصناع للعرف الجاري فيه، واعتبر هذا العرف مخصصًا لعموم النص العام المانع، فكأنما ورد النص باستثناء الاستصناع ضمنًا كما استثنى السلم صراحة، وبقي العمل بالنص في غير ذلك من أنواع بيع المعدوم، وقد نقل انعقاد الإجماع على صحة الاستصناع، وهذا يقال له في عرف الفقهاء واصطلاحهم: (العرف المقارن العام) وهو في الاجتهاد الحنفي مخصص للنص (٣) .

---

(١) انظر شرح المجلة، للشيخ خالد الأتاسي: ٢/٤٠٠.
(٢) انظر شرح المجلة، للشيخ خالد الأتاسي: ٢/٤٠٠ وما بعدها.
(٣) انظر المدخل الفقهي العام: ١/٨٨٩، ف ٥١٨/أ، للأستاذ الجليل مصطفى أحمد الزرقاء حفظه الله، وانظر (العرف والعادة عند الفقهاء) ، لأستاذنا الجليل أحمد فهمي أبو سنة، وانظر كتابنا (نظرية الاستحسان في التشريع الإسلامي) .