كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: المناقصات - مناقصات العقود الإدارية عقود التوريد ومقاولات الأشغال العامة إعداد الدكتور رفيق يونس المصري - ج: 9 - ص: 824

١ -٩- عقد المقاولة:

١- المقاولة لغة: المفاوضة والمجادلة. وفي الاصطلاح الحديث: عقد بين طرفين، يصنع فيه أحدهما (وهو المقاول) شيئاً لآخر، أو يقدم له عملاً، في مقابل مبلغ معلوم. (١)

٢- ويدخل عقد المقاولة في العقود الإدارية إذا توافرت فيه خصائص هذه العقود، بأن يكون أحد طرفيه جهة إدارية عامة، وغير ذلك مما سنبينه في مبحث لاحق.

٣- وعقد المقاولة إذا كان موضوعه أداء عمل فهو في معنى عقد الإجارة (إجارة الأشخاص: الإجارة المشتركة) المعروف في الفقه الإسلامي.

وإذا كان موضوعه صنع شيء، وكانت المادة مقدمة من المستصنع فهو إجارة أيضاً. أما إذا كانت المادة مقدمة من الصانع فهو استصناع بالمصطلح الحنفي. وهو عقد مركب من بيع وإجارة.

٤- غير أن رجال القانون يميزون بين عقد المقاولة وعقد الإجارة (الخاصة) ، وهذا التمييز صحيح، ولكنهم لم يميزوا بينه وبين عقد الإجارة المشتركة، كما هو الحال عند التعاقد مع أرباب المهن الحرة (النجار، الحداد، الصباغ ... إلخ) .

٥- إن عقد المقاولة إما أنه إذن إجارة، أو أنه يجمع بين بيع وإجارة أشخاص، كالعقد مع مؤسسة المياه (ثمن ماء + أجرة توصيل الماء) . وقد يجمع بين إجارة أشخاص وإجارة أشياء، كالعقد مع ملعب أو مسرح (أجرة اللاعب أو الممثل + أجرة المقعد) . (٢)

٦- والواقع أن عقد المقاولة (الإجارة المشتركة) وعقد العمل (الإجارة الخاصة) كانا مندمجين معاً في عقد الإجارة في التشريع الوضعي القديم، فكان هذا العقد يضم إجارة الأشياء وإجارة الأشخاص (الإجارة الخاصة) وإجارة أرباب الصنائع (الإجارة المشتركة) . (٣)

ويعود الفصل بين هذه العقود في التشريع الجديد لأسباب تتعلق بالتنظيم أكثر مما تتعلق بجوهر الأحكام.

---

(١) في القانون اللبناني يسمون عقد المقاولة عقد إجارة الصناعة، ترجمة للفظ الفرنسي: Louage d’industrie.
(٢) قارن الوسيط ٧/٧-١٣.
(٣) الوسيط ٧/٣٢.