كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الشرط الجزائي - الشرط الجزائي إعداد الدكتور الصديق محمد الأمين الضرير - ج: 12 - ص: 514

الخاتمة والملخص

واقتراح مشروع قرار بشأن الشرط الجزائي

الشرط الجزائي المعمول به في البلاد العربية والبلاد الإسلامية هو تقدير اتفاقي للتعويض عن الضرر الذي يلحق الدائن إذا لم ينفذ المدين التزامه، أو إذا تأخر في تنفيذ التزامه، يشترط عند العقد الأصلي، أو بعده، وقبل حدوث الضرر، فهو التزام تابع لعقد أصلي، ويكثر اشتراطه في عقد المقاولة وعقد التوريد.

ومصدر الشرط الجزائي القوانين الغربية، أخذه القانون المصري عن القانون الفرنسي، وأدخل بعد التعديلات على أحكامه، وتبعت أكثر القوانين العربية القانون المصري.

بين القانون المصري أحكام الشرط الجزائي في المواد ٢٢٣، ٢٢٤، ٢٢٥، وأهم هذه الأحكام أن الشرط الجزائي لا يستحق إلا إذا تحققت شروط استحقاق التعويض، وهي:

وجود ضرر يصيب الدائن، ووجود خطأ من المدين، ووجود علاقة سببية بين الخطأ والضرر، وأعذار المدين.

وأخذت بالشرط الجزائي قوانين مستمدة من الفقه الإسلامي: منها القانون المدني الأردني، وقانون المعاملات المدنية لسنة ١٩٨٤ م (السوداني) ، ومشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد مع اختلاف في بعض الأحكام.

وقد بحثت عن حكم هذا الشرط الجزائي فلم أجد دليلًا مباشرًا، على جوازه أو منعه، من قرآن أو سنة أو قول لصحابي أو فقيه من المقدمين، كما لم أجد ما يمكن أن يقاس عليه قياسا سليمًا من العقود الصحيحة، أو الفاسدة.

ولهذا اعتبرته من العقود المستحدثة التي تطبق عليها القاعدة التي اتفق الفقهاء المعاصرون على العمل بها وهي:

الأصل في العقود والشروط الجواز والصحة، ولا يحرم منها ويبطل إلا ما دل الشرع على تحريمه وإبطاله نصًا، أو قياسًا.

واستعرضت ما يشتبه أن يكون مبطلًا للشرط الجزائي فلم أجد نصًا أو قياسًا يبطله من أساسه، ولكن وجدت ما يبطل بعض أحكامه التي يجيزها القانون مثال ذلك الضرر الذي يعوض عنه، وجدت القوانين تعوض عن الضرر المالي، والضرر الأدبي أو المعنوي، والفقه الإسلامي يعوض عن الضرر المالي، ولا يعوض عن الضرر الأدبي، ومثال آخر هو أن القانون يجيز الشرط الجزائي في جميع العقود، أما الفقه الإسلامي فلا يجيز الشرط الجزائي في العقود التي يكون الالتزام الأصلي فيها دينًا، لأن اشتراطه فيها يؤدي إلى الربا.