كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الشرط الجزائي - الشرط الجزائي في العقود إعداد الشيخ محمد علي التسخيري - ج: 12 - ص: 580

حكم الشرط الفاسد:

١- إذا كان الشرط في المعاملة فاسدا فلا ينبغي الإشكال في أنه لا يجب الوفاء به، لأن معنى فساده عدم ترتب حكمه عليه.

٢- هل الشرط الفاسد مفسد للعقد أم لا؟ فإن كان فاسد الشرط موجبا لاختلال العقد نفسه – كالشرط المنافي لمقتضى العقد – بطل العقد، وكذا إذا كان موجبا لاختلال شيء من الأمور المعتبرة في العوضين، كما لو اشترط وجود وصف مجهول في أحد العوضين حيث إنه يوجب الجهالة فيه، إنما الكلام فيما إذا لم يكن مخلا بالعقد ولا بشرائط العوضين.

والأقوال فيه ثلاثة: ١- ما نقل عن الشيخ والإسكافي وابني البراج وسعيد وهو القول بعدم الإفساد، ٢- ما نقل عن جملة من المتأخرين كالعلامة والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم وهو الإفساد، والأولون على قولين: الصحة مع الخيار وبدونه.

قال السيد الخوئي: (الظاهر أن فساد الشرط لا يسري إلى العقد المشروط فيه فيصح العقد ويلغو الشرط) (١) .

تعريف الشرط الجزائي:

المقصود من الشرط الجزائي هو التعويض الذي يحدده المتعاقدان مقدما في العقد جزاء على إخلال أحدهما بما تعاقد عليه أو التزم به أو تعهده في ضمن العقد، وقد يعبر عنه بـ (التعويض الاتفاقي) أو (وجه الالتزام) .

الأمثلة:

أمثلة الشرط الجزائي كثيرة، كما إذا تعهد البائع للمشتري أن يسلمه المبيع في يوم معين وإلا فعليه أن يدفع مبلغ كذا، أو شرط عليه أنه إذا ظهر المبيع مستحقا للغير فعليه أن يدفع كذا غرامة، أو تعهد الزوج لزوجته أن لا يتزوج عليها أو لا يطلقها وإلا كان عليه كذا من التعويض، أو اشتراط الدائن على المدين أنه لو لم يؤد الدين في الأجل المحدد فعليه أن يدفع كل شهر أو كل يوم كذا من المبلغ جزاء على التأخير.

وقد يعد من ذلك: العربون الذي يدفعه المشتري إلى البائع عند نكوله عن الشراء، أو الضمان الذي يشترطه المشتري على البائع عند بيعه مالا غير منقول خارج دائرة الطابو (٢) ... . . إلى غير ذلك من الأمثلة الكثيرة للشرط الجزائي.

---

(١) منهاج الصالحين، ص ٤٣، المسألة ١٦٦.
(٢) أي السجل العقاري