كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الشرط الجزائي - الشرط الجزائي في العقود إعداد الشيخ محمد علي التسخيري - ج: 12 - ص: 584

وأود التنبيه على أمور:

١- الشرط الجزائي كسائر الشروط التي يجوز إسقاطها مجانا أو بعوض، لانه حق للشارط فله أن يرفع يده عنه.

٢- يثبت الشرط الجزائي في ذمة المشروط عليه بمجرد تخلفه عن الوفاء بما تعهد به، ويجوز للشارط إجباره على أدائه عند الامتناع، ويثبت له الخيار في الفسخ إذا امتنع عن الأداء. والظاهر أن خياره غير مشروط بتعذر إجباره، بل له الخيار عند مخالفته وامتناعه حتى مع التمكن من الإجبار.

٣- لا فرق في ثبوت الشرط الجزائي عند عدم قيام المتعهد بإجراء ما تعهد به بين إخلاله بأصل النفع المستهدف للشارط وبين تأخيره في ذلك فلو اشترطت امرأة على رجل في ضمن عقد لازم أن يتزوج بها في زمان معين وإلا كان عليه كذا من المبلغ، فسواء لم يتزوج المشروط عليه بها أصلا أو تأخر في الزواج منها عن الزمان المعين فإنه على كلا التقديرين يثبت عليه الجزاء المتفق عليه، لأن المتعهد به لم يكن مجرد الزواج بل كان هو الزواج في زمان معين وقد تخلف عنه فيثبت عليه الجزاء المقرر.

٤-لا يشترط وقوع الضرر لتحقق الشرط الجزائي، فإنه بمجرد تخلف المشروط عليه عما تعهد به يثبت على عهدته الجزاء وإن لم يحصل ضرر للشارط أو كان ضرره أقل من مقدار الجزء المتفق عليه.

٥- الظاهر أنه يجوز أخذ الضمان أو الرهن أو الكفالة لتوثيق موجب الشرط الجزائي، لأنه حق مالي يثبت في ذمة المشروط عليه عند عدم قيامه بما تعهد به، فيجوز أخذ الوثيقة عليه بأحد الأنحاء المذكورة.

٦- إذا كان الشرط الجزائي مطلقا غير مقيد بترتيب خاص فالظاهر ثبوت الجزاء في ذمة المتعهد بمجرد عدم قيامه بما تعهد به، سواء كان عدم إجراء التعهد باختيار أو ناشئا عن سبب اضطراري، مثل الحرب والثورة والإضراب والحريق والمرض ونحوها.