كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الشرط الجزائي - الشرط الجزائي دراسة معمقة حول الشرط الجزائي فقها وقانونا إعداد القاضي محمود شمام - ج: 12 - ص: 619

ومن هنا نفهم أن استحقاق ما جاء به بند الشرط الجزائي يتوقف على وجود سبب أو خطأ ينسب للمتعاقد وهو لا يتوقف على اختيار أو تقدير أو نظر من القاضي سواء في وجود الضرر وتحديده أو تقديره.

وهذه النظرية هي التي يعتمدها غالبًا الفقهاء ورجال القانون حيث يحترمون إرادة الأطراف وحريتهم في اشتراط الشروط. ولا يسعون لتقييدهم والحد منها حتى ولو ظهر أن فيها تهورًا وإفراطًا.

والقانون الفرنسي ينص في مادته (١١٥٢) : (إذا ذكر في الاتفاق أن الطرف الذي يقصر في تنفيذ الاتفاق يدفع مبلغًا معينًا على سبيل التعويض فلا يجوز أن يقضي بمبلغ أن أكثر أو أقل) .

أي أنه إذا وجد التقصير وجد الغرم المتفق عليه سلفًا وهذا يمنع من حدوث المجادلة والمناقشة وهل حدث ضرر وكيف يقدر وما هو مقداره وهل هناك تقصير جسيم أو بسيط.

فالطرفان يحتكمان إلى بند وضعاه في العقد بالاتفاق والتراضي ومنعا بذلك تدخل القضاء في شأنهما وفي شأن اتفاقهما.

وهذا موجود يشبه التحكيم فالمتعاقدون يفوضون الأمر إلى المحكمين.

ويلتزمون سلفًا بالعمل بما يصدره هؤلاء والقضاء لا يتدخل إلا لتنفيذ ما قرره المحكمون والخصوم وقد يتفقون على مقرات لهم غير مقرهم الأصلي ويغيرون بذلك مرجع النظر واتفاقهم نافذ لا شأن للقانون ولا للقضاء فيه.

ولذا فإن القضاء أمام الشرط الجزائي ينظر في ثبوت المخالفة ثم يقضي بنفاذ الاتفاق، وسنرى الرأي المخالف لهذا فيما بعد.