كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الشرط الجزائي - الشرط الجزائي دراسة معمقة حول الشرط الجزائي فقها وقانونا إعداد القاضي محمود شمام - ج: 12 - ص: 648

الثانية: أيضًا جاءت في بحثه القيم وهو أنه أشار في الصياغة التي اقترحها وهي صياغة نفيسة بأنه يشترط لاستحقاق التعويض بالشرط الجزائي أن يلحق المشترط ضرر حيث يقول في البند الخامس: " لا يعمل بالشرط الجزائي إذا أثبت من شرط عليه أن إخلاله بالعقد كان بسبب خارج عن إرادته – وهذا طبعًا لوجود نظرية الظروف الطارئة التي أصلها الشرعي مبدأ الجوائح – أو أثبت أن من شرط له لم يلحقه أي ضرر من الإخلال بالعقد ". هذه المسألة تجعل الموضوع عائمًا ومثارًا للجدل وكأنها تبطل مفعول هذا الشرط ولا يتمكن الإنسان من الحصول عليه إلا بعد مراجعة القضاء أو مراجعة الخبراء، وهذا طريق طويل. إذا كان الشرط الجزائي مربوطًا بالتأخير فلا ينظر إلى حصول ضرر أو عدم الضرر، ولا سيما أن النص الفقهي الذي أشرت إليه ربط المسألة بالإنجاز في وقت محدد مبكرًا أو متأخرًا، وقد لا يحصل ضرر من تأخير يوم.

الثالثة: أن بعض الاتفاقيات التي تستخدم الشرط الجزائي تضع نصًا فيه نوع من الرأفة وهو أنه لا يجوز أن يبلغ التعويض حدًا معينًا، لأنه لو فتح الباب على مصراعيه وكان مبلغ المشروع مثلًا مائة ألف والشرط الجزائي خمسة آلاف أو عشرة آلاف مثلًا ومدة المشروع سنة فلو مضى العدد على عدد الأيام قد يزيد عن هذا المبلغ الذي يستحقه الصانع أو المقاول فيقدم هذا العمل مجانًا ويكون ما أخذه المشترط لهذا الشرط كأنه أخذ مالًا بالشرط وليس من خلال سلعة أو تحصيل منفعة مربوطة بزمن، وهذا ربما يكون من باب تطبيق العدل، أو المصلحة بأن يكون هناك حد للشرط الجزائي إما بعدد الأيام – أيام التأخير – أو بمقدار مبلغ التعويض. والله أعلم.