قال الزقاق في المنهج المنتخب:
وَبَيْع ذِمِّيٍّ وَعِتْق هَلْ وَرَدْ
الْحُكْم بَيْنَ كَوْنِهِ اعْتَقدْ
كَالْبَيْعِ منْ شَرط يَصِحّ وَبَطلْ
وَحُكْمُ زِنْدِيقٍ وَشُبهة نقلْ
قال المنجور في شرحه (مخطوطة) ابن التلاميذ الشنقيطي ص٥٧: اختلف هل ورد الحكم بين بين، أي حكم بين حكمين، فأثبته المالكية وهو من أصولهم، ونفاه الشافعية، ويعمل به عند من أثبته في بعض صور تعارض الأدلة ولا ترجيح، كما أذا اشبه الفرع أصلين ولم يترجح أحد الشبهين، ونقل أمثلة منها البيع بشرط عدم القيام بالجائحة، فإن البيع يصح والشرط يبطل، وساق الأدلة المتعلقة بالشروط، إلى أن قال: قال أبو عبد الله المقري: قاعدة: قال ابن العربي: القضاء بالترجيح لا يقطع حكم المرجوح بالكلية، بل يجب العطل عليه بحسب مرتبته؛ لقوله عليه الصلاة والسلام ((الولد للفراش وللعاهر الحجر، واحتجبي منه يا سودة)) .
وهذا مستند مالك فيما كره أكله، فإنه حكم بالتحليل لظهور الدليل وأعطى المعارض أثره، فتبين مسائله تجدها على ما رسمت لك.
وقد نقل قبل ذلك انتقاد تقي الدين ابن دقيق العيد حيث قال عنه: "جعل بعض المالكية الحديث دليلا لقاعدة من قواعد مذهبهم، هي أن الفرع إذا أشبه أصلين ودار بينهما يعطى حكمًا بين حكمين؛ لأنه لو أعطى حكم أحدهما فقط لزم إلغاء شبهة بالآخر، والفرض أنه أشبه" إلى آخر كلامه (١) . انتهى محل الاستشهاد منه.
ولهذا فإن كثير من علماء المذهب المالكي جزموا بالكراهة وقالوا: إن " أَكْرَهُ " على بابها ولا تعنى الحرمة، وبنوا هذه المسألة أيضًا على قاعدة أخرى هي قولهم: هل يعطى النادر حكم نفسه، أو يلحق بالغالب في حكمه؟ قال أبو عبد الله المقري في قواعده:
قاعدة: اختلف المالكية في مراعاة حكم النادر، في نفسه أو إجراء حكم الغالب عليه، وقد نظم ذلك أبو الحسن على بن القاسم الفاسي الشهير بالزقاق في المنهج المنتخب فقال:
وَهَلْ لِمَا نَدُرْ حُكْمُ مَا غَلَبْ
أَوْ حُكْمُ نَفْس كَالْفُلُوسِ وَالرُّطَبْ
وَكَسُلَحْفَاةٍ وَقُوتٍ نَدُرَا
كَذَا مُخُالِطٌ وَعَكْسٌ ذُكٍرَا.
(١) المنجور (مخطوط) : ٥٧.
