كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: مبدأ التحكيم - مبدأ التحكيم في الفقه الإسلامي إعداد المستشار محمد بدر يوسف المنياوي - ج: 9 - ص: 1728

٢٠ – وبجانب اشتراط الخصومة الحقيقية وتوافر الصفة في خصوم دعوى التحكيم، فإنه يجب أن تتوافر للمحتكمين أهلية التعاقد على التحكيم، وهي أهلية التصرف في الحقوق، وليست أهلية الإدارة أو أهلية التبرع (١) ، فإذا كان الراضي بالاحتكام صغيرًا مميزًا مأذونًا له بالتجارة، فإن له أن يقبل في أعمال الإدارة دون أعمال التصرف، فإذا كان من شأن التحكيم أن يمس رأس المال أو يرتب حقًّا عينيًّا على مال الصغير، فإنه لا يحق له أن يقبل، ولابد له من إذن وليه في ذلك (٢) فإذا لم يعلن الولي إذنه أو إجازته حتى بلغ الصبي وأصبح عاقلًا، فإنه يجوز له أن يجيز الاتفاق على التحكيم؛ لأنه لما بلغ، ملك الإنشاء، فأولى أن يملك الإجازة (٣) .

وإذا كان التصرف الذي يحتكم فيه يعد ضررًا محضًا للصغير، فإنه لا يملك هو ولا وليه الرضا بالتحكيم فيه، وإذا قضى المحتكم إليه بما يضر الصغير فلا يصح حكمه. (٤) .

وفي تطبيقات الوكالة، لا يجوز للوكيل أن يتعاقد على التحكيم من غير إذن موكله؛ لأن سلطة الوكيل في الوكالة العامة مقصورة – بحسب الأصل – على الإدارة، ولأن الوكيل – في الوكالة الخاصة – لا صفة له إلا في مباشرة ما وكل فيه، وبالتالي فإنه – حتى يحق له الاتفاق على التحكيم – إيجابًا أو قبولًا يجب أن يكون الموكل قد صرح له بذلك.

---

(١) الشيخ علي قراعة، الأصول القضائية في المرافعات الشرعية ص ١٠، ص ١٣، بند ٦، ٧، ١٦؛ والدكتور أحمد أبو الوفا، التحكيم الاختياري والإجباري ص ٤٨، ص ٧٥، ص ٧٦، وقد أشار إلى أن القانونيين – كالفقه الإسلامي – يرون وجوب أن تكون هناك خصومة حتى يكون تحكيم رضائي، كما يرون كذلك ضرورة توافر الصفة للمحتكمين
(٢) ويرى الشيخ علي قراعة أن الصبي المأذون له بالتجارة يصلح للخصومة وحده في كل حق يتعلق بالتجارة سواء أكان مدعيًا أو مدعى عليه بلا حاجة إلى حضور وصيه أو وليه الذي له التصرف في ماله (الأصول القضائية في المرافعات الشرعية – المرجع السابق – ص ٤٨)
(٣) البدائع ج ٥ ص ١٤٩، ١٥٠
(٤) الفتاوى الهندية ج ٣ ص ٢٧١؛ ابن عابدين ج ٥ ص ٤٣٠؛ مغني المحتاج ج ٤ ص ٣٧٩ ح نهاية المحتاج ج ٨ ص ٢٣٠؛ الموسوعة الفقهية (الكويت) ص ٢٣٧