كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

العدد العاشر - موضوع: العقود المستجدة (ضوابطها ونماذج منها) - ج: 10 - ص: 934

٢ - وجاء المالكية في المسألة بفقه نفيس، فقال القاضي ابن العربي: " يتركب على حديث النهي عن بيع وسلف أصل بديع من أصول المالكية، وهو أن كل عقدين يتضادان وصفًا ويتناقضان حكمًا، فإنه لا يجوز اجتماعهما، أصله البيع والسلف، فركبه عليه في جميع مسائل الفقه، ومنه البيع والنكاح، وذلك أن البيع مبني على المغابنة والمكايسة، خارج عن باب العرف (١) والعبادات، والسلف مكارمة وقربة، ومن هذا الباب الجمع بين العقد الواجب والجائز (٢) ومثله بيع وجعالة، ويزيده على ذلك أن أحد العوضين في الجعالة مجهول، ولا يجوز أن يكون معلومًا، فإنه إن كان معلوما خرج عن باب الجعل، والتحق بباب الإجارة، وأمثال ذلك لا تحصى " (٣)

وجاء في (الفروق) للقرافي: " الفرق السادس والخمسون والمائة بين قاعدة ما يجوز اجتماعه مع البيع وقاعدة ما لا يجوز اجتماعه معه: اعلم أن الفقهاء جمعوا أسماء العقود التي لا يجوز اجتماعها مع البيع في قولك " جص مشنق "، فالجيم للجعالة والصاد للصرف، والميم للمساقاة، والشين للشركة، والنون للنكاح، والقاف للقراض.

والسر في الفرق أن العقود أسباب، لاشتمالها على تحصيل حكمتها في مسبباتها بطريق المناسبة، والشيء الواحد بالاعتبار الواحد لا يناسب المتضادين، فكل عقدين بينهما تضاد لا يجمعهما عقد واحد، فلذلك اختصت العقود التي يجوز اجتماعها مع البيع كالإجارة، بخلاف الجعالة للزوم الجهالة في عمل الجعالة، وذلك ينافي البيع، والإجارة مبنية على نفي الغرر والجهالة، وذلك موافق للبيع.

ولا يجتمع النكاح والبيع لتضادهما في المكايسة في العوض والمعوض، بالمسامحة في النكاح والمشاحة في البيع، فحصل التضاد. والصرف مبني على التشديد وامتناع الخيار والتأخير وأمور كثيرة لا تشترط في البيع، فضاد البيع الصرف، والمساقاة والقراض فيهما الغرر والجهالة كالجعالة وذلك مضاد للبيع. والشركة فيها صرف أحد النقدين بالآخر من غير قبض، فهو صرف غير ناجز، وفي الشركة مخالفة للأصول، والبيع على وفق الأصول، فهما متضادان. وما لا تضاد فيه يجوز جمعا مع البيع، فهذا وجه الفرق " (٤)

وجاء في (تهذيب الفروق والقواعد السنية) : " وأما نحو الإجارة والهبة مما يماثل البيع في الأحكام والشروط ولا يضاده، فإنه يجوز اجتماعه مع البيع، كما يجوز اجتماع أحدهما مع الآخر في عقد واحد لعدم التنافي ". (٥)

---

(١) أي المعروف
(٢) أي غير اللازم
(٣) القبس شرح الموطأ: ٢/ ٨٤٣
(٤) الفروق: ٣/ ١٤٢
(٥) تهذيب الفروق: ٣/ ١٧٨