كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الشرط الجزائي - الشرط الجزائي في الفقه الإسلامي إعداد الدكتور ناجي شفيق عج - ج: 12 - ص: 591

وعلى هذا فالشرط الفاسد عند الحنفية هو ما لا يتوافر فيه أي ضابط من ضوابط الشرط الصحيح وذلك:

أ- بأن لا يكون من مقتضى العقد.

ب- ولا ملائما له.

ج – ولاما ورد به نص.

د- ولا مما جرى به العرف.

هـ- وكانت فيه منفعة لأحد العاقدين أو لغيرهما، لأنها منفعة خالية عن عوض فتمكنت في هذا الشرط شبهة الربا (١)

لكن تقدم أن الشرط الملائم لمقتضى العقد وجرى به العرف مستثنى من الضابط الخامس المتقدم كما إذا اشترط تقديم كفيل أو رهن عند تأجيل الثمن.

فالعرف – ولو خالف القياس العام – والملاءمة عند الحنفية يفتحان باب الاشتراط على مصراعيه مجاراة لاحتياجات التعامل أو مقتضيات المعاملات التجارية المتطورة، والنشاط الاقتصادي بوجه عام، وهي معظمها تقوم على الأعراف السارية التي تسود تلك المعاملات.

الشروط عند الشافعية:

الشرط الصحيح عندهم ينبغي أن يتوافر فيه ما يلي:

١- أن يكون من مقتضى العقد.

٢- أو يكون ملائما لمقتضى العقد ويطلقون عليه اسم الشرط الذي في مصلحة العقد ولا معارضة له من جهة الشرع.

٣- الشرط الذي ورد فيه نص.

٤- الشرط الذي لا يقتضيه العقد، ولا ينافي مقتضاه، وليس فيه مضرة كاشتراط الراهن أن لا يأكل المرهون إلا كذا.

٥- شرط وصف خاص بالمبيع.

وعليه لا يعتبر الشافعية العرف ضابطا للشرط الصحيح.

والشرط الباطل عند الشافعية هو الذي لا يقتضيه العقد، وليس من مصلحته، والشرط الذي يوجب الربا، أو يورث غررا، أو جهالة تفضي إلى المنازعة، أو يوجب منعا لمقتضى العقد وذلك كاشتراط قرض في بيع أو اشتراط أن لا يتصرف المشتري في المبيع، ومثل هذا الشرط يبطل العقد (٢) .

---

(١) الفقه الإسلامي المقارن، د. فتحي الدريني، ص٣٠٦.
(٢) الفقه الإسلامي المقارن، د. فتحي الدريني، ص٦٠٦، وحلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء: ٤/١٢٦- ١٣٧، سيف الدين محمد الشاشي القفال، الطبعة الأولى، ١٩٨٨م، تحقيق د. ياسين أحمد درادكه.