كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الشرط الجزائي - الشرط الجزائي دراسة معمقة حول الشرط الجزائي فقها وقانونا إعداد القاضي محمود شمام - ج: 12 - ص: 665

الدكتور رفيق المصري:

بسم الله الرحمن الرحيم

شيخنا الصديق قال: " الشرط الجزائي ليس عقوبة بل هو تعويض "، وقال أيضًا: " تسميته بالتعويض الاتفافي أولى عندي من تسميته بالشرط الجزائي ".

لفظ الجزاء في اللغة العربية يعني: الثواب والعقاب، وقد يعني الشرط الجزائي ثوابًا (تعويضًا) بالنسبة للقابض، وعقوبة بالنسبة للدافع.

كما أن الجزاء هنا قد يراد منه العقاب دون الثواب، وهو هنا ترجمة للفظ الفرنسي (penalit) ، أو الإنجليزي (penalty) بمعنى العقوبة، والشرط أو البند الجزائي مستمد في اللغتين الفرنسية والإنجليزية من هذا اللفظ penalty- close، pinal close بالإنجليزية، فإذا أدعى الأستاذ الضرير أن الشرط الجزائي ليس جزائيًّا فعليه أن يناقش المسألة لفظًا ومضمونًا، وإن يرد على العرب والأجانب وعلى الفرنسيين والإنجليز وعلى أهل الفقه والقانون.

ثم إن الفوائد التأخيرية ضرب من الشرط الجزائي، ويراعى فيها أن تكون أعلى من الفوائد التعويضية، لما في التأخيرية من معنى الجزاء (العقوبة) ، فكيف يقول شيخنا: إن الشرط الجزائي ليس عقوبة أو أن الشرط الجزائي ليس جزائيًّا؟ قال أيضًا: " حاولوا أن يؤصلوا التعويض عن الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي فلم يوفقوا في نظري ". وقال أيضًا لدي اقتراح مشروع القرار: " استثني الضرر الأدبي من التعويض ". إني أرى أن المسألة مختلف فيها بين الفقهاء المعاصرين كما ذكر، ولا يمكن أن يتخذ منها موقف بسطر أو بسطرين، بل تحتاج إلى بحوث مفردة، ولم يتعرض لها من الباحثين إلا شيخنا الصديق وبشكل عارض وموجز.