كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: المشاركة المتناقصة في العقود المستجدة - المشاركة المتناقصة وأحكامها في ضوء ضوابط العقود المستجدة إعداد الدكتور نزيه كمال حماد - ج: 13 - ص: 926

وجاء في المغني لابن قدامة: (فصل: وإذا باع مدي تمر رديء بدرهم، ثم اشترى بالدراهم تمرا جنيبا، أو اشترى من رجل دينارا صحيحا بدراهم، وتقابضاها، ثم اشترى منه بالدراهم قراضة من غير مواطأة ولا حيلة، فلا بأس به ... فأما إن تواطأ على ذلك لم يجز، وكان حيلة محرمة) (١) .

هـ- تجويز فقهاء الحنابلة لمن صارف غيره دراهم بدنانير، فاشترى منه دينارا بعشرة دراهم مثلا، وتقابضا، أن يصارفه بعد ذلك فيشتري منه تسعة دراهم بالدينار، إذا وقع ذلك من دون مواطأة بينهما، وأما مع التواطؤ فلا يجوز، ويعتبر حيلة محرمة (٢) .

و نص كثير من الفقهاء على التسوية بين الشروط المشتركة في صلب العقد والشروط المتفق عليها قبل العقد، ولم يصرح بها حال التعاقد، مادام العقد قد اعتمد عليها، اعتبارا للشرط الملحوظ كالشرط الملفوظ في الحكم (٣) .

---

(١) (المغني:٦/١١٤.)
(٢) (معونة أولي النهى: ٤/ ٢٢٧؛المغني: ٦/ ١١٤)
(٣) (المدخل الفقهي العام للزرقا: ١/٤٨٧. وقد جاء في الفتاوى الكبرى لابن تيمية (٤/ ١٠٨) : (القاعدة الرابعة: الشرط المتقدم على العقد بمنزلة المقارن له في ظاهر مذهب فقهاء الحديث أحمد وغيره، ومذهب أهل المدينة وغيره، وهو قول في مذهب الشافعي، نص عليه في صداق السر والعلانية، ونقلوه إلى شرط التحليل المتقدم وغيره، وإن كان المشهور من مذهبه ومذهب أبي حنيفة أن المتقدم لا يؤثر، بل يكون كالوعد المطلق عندهم، يستحب الوفاء به. وهو قول في مذهب أحمد، قد اختاره في بعض المواضع طائفة من أصحابه، كاختيار بعضهم أن التحليل المشروط قبل العقد لا يؤثر، إلا أن يقرنه الزوج وقت العقد، وكقول طائفة كثيرة منهم، مما نقلوه عن أحمد من أن الشرط المتقدم على العقد في الصداق لا يؤثر، وإنما تؤثر التسمية في العقد. ومن أصحاب أحمد طائفة كالقاضي أبي يعلى يفرقون بين الشرط المتقدم الرافع لمقصود العقد والمغير له، فإن كان رافعا- كالمواطأة على كون العقد تلجئة أو تحليلا- أبطله، وإن كان مغيرا- كاشتراط كون المهر أقل من المسمى- لم يؤثر فيه. لكن المشهور في نصوص أحمد وأصوله، وما عليه قدماء أصحابه، كقول أهل المدينة، أن الشرط المتقدم كالشرط المقارن. فإذا اتفقا على شيء، وعقد العقد بعد ذلك فهو مصروف إلى المعروف بينهما مما اتفقا عليه، كما تنصرف الدراهم والدنانير في العقود إلى المعروف بينهما، وكما أن جميع العقود إنما تنصرف إلى ما يتعارفه العاقدان)