كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: العرف - العرف بين الفقه والتطبيق إعداد د. عمر سليمان الأشقر - ج: 5 - ص: 2641

ما الفرق بين هذه الأمثلة التي يعدُّونها من قبيل القاعدة القانونية وبين تلك الأمثلة التي عَدُّوها من قبيل العرف؟

ومن أمثلتهم فيه افتراض التضامن بين المدينين فيكون للدائن في المعاملات التجارية مطالبة أيّ واحد من المدينين بكلَّ الدين.

ومن أمثلته في القانون المدني المصري أن أثاث المنزل يعتبر ملكًا للزوجة لأنَّ العرف جرى هناك بأنَّ الزوجة هي التي تؤثث منزل الزوجية (١) .

لو طولب رجالُ القانون بتحديد الفرق بين ما جعلوه عرفًا من الأمثلة وبين ما جعلوه عادة اتفا قية لعسر عليهم الأمر، فإنْ قالوا: إن مسائل العرف ذاعت وشاعت في كلّ البلاد. فالجواب أن هذا من شروط الركن المادي لا المعنوي. وإن قالوا: إن هذه من القواعد التي جعل لها القانون جزاء وألزم بها فالجواب في هذه الحال: أن الذي رفع الأمر إلى درجة الإِلزام ووضع عليه الجزاء هو القانون لا العرف.

إِن نظر الفقهاء أدقّ في هذه المسألة لأنَّهم لم يشترطوا وراء الركن المادي أيَّ شرط حتى تصبح العادة عرفًا.

---

(١) راجع: أصول القانون، للدكتور عبد المنعم فرج الصدَّة: ص ١٢٩؛ وأصول القانون، للدكتور حسن كيره: ص ٣٣٧