كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: العرف - العرف (بحث فقهي مقارن) إعداد الدكتور محمد جبر الألفي - ج: 5 - ص: 2683

٩- العرف والعمل:

ذكر " السلجماسي " (١) ، في تعليقه على " العمل الفاسي " (٢) : أن بعض العلماء وخص منهم ابن فرحون (٣) ، ويعتبر العرف والعمل أمرًا واحدًا، ثم انتقد هذا الرأي مبينًا أن العلماء حين يقولون: هذا هو العمل، أو: على هذا جرى العمل، فإنما يعنون أن هذا الحكم قال به الفقهاء، ثم استقرت عليه أحكام القضاء وحين يقولون هذا هو المتعارف، أو: بهذا جرت العادة، فإنما يعنون أن هذا هو ما جرى عليه العمل عند عامة الناس، من غير أن يستند إلى رأي فقهي أو أن يطابق أحكام القضاء (٤) .

ويبدو أن الذين لم يفرقوا بين العرف والعمل لاحظوا أن جريان أحكام القضاء، في مسألة معينة، على تحكيم العرف في النزاع، يعتبر بمثابة " العرف العملي " الذي اعتبره الفقهاء، وبنوا عليه كثيرًا من الأحكام فقد نقل عن ابن فرحون قوله:" سئل مالك عن الناكح: هل يلزمه لأهل المرأة هدية العرس، وجل الناس تعمل به عندنا حتى إنه لتكون فيه الخصومة، أترى أن يقضي به؟ قال: إذا كان قد عرف من شأنهم، وهو عملهم، لم أر أن يطرح عنهم إلا أن يتقدم فيه للسلطان، لأني أراه أمرًا قد جروا عليه " (٥) .

ومع ذلك فالتفرقة واردة، ذلك أن مصطلح " عمل " الذي شاع في الفقه المالكي وخصه فقهاء الأندلس والمغرب بمؤلفات قيمة (٦) ، يرجع في أصله إلى " عمل أهل المدينة " الذي رأى الإمام مالك أنه يحقق الإجماع، فقدمه على أخبار الآحاد وعلى القياس (٧) .

---

(١) السلجماسي، حاشية على: العمل الفاسي، طبع حجر، فاس ١٢٩١هـ، ملزمة ١٧ص١.
(٢) العمل الفاسي: تأليف عبد الرحمن بن عبد القادر الفاسي، المتوفى سنة ١٠٩٦هـ، ١٦٨٥م قام بشرحه والتعليق عليه عدد من العلماء، منهم: أبو سعيد عثمان العميري، من علماء القرن الثاني عشر الهجري، وكذلك: أبو عبد الله محمد بن أبي القاسم السلجماسي، المتوفى سنة ١٢١٤هـ وترجمه إلى الفرنسية: " L. Milliot " انظر: الحجوى، الفكر السامي، الرباط / فاس ١٣٤٠هـ: ٤ /٢٢٦ وما بعدها
(٣) برهان الدين إبراهيم، من أشهر علماء الأصول والفقه في المذهب المالكي، توفي سنة ٧٦٩هـ ومن كتبه: تبصرة الحكام أصول الأقضية ومناهج الأحكام.
(٤) Louis milliot; Introdcution a l’etude du droit musulma, Paris ١٩٥٣, p. ١٧٤ – ١٧٥
(٥) ابن فرحون، تبصرة الحكام، القاهرة ١٣٠٢ هـ: ٢ /٦٧.
(٦) أضف إلى كتب " العمل " التي أشرنا إليها في هـ ٢١: الباجي، فصول الأحكام وبيان ما مضى عليه العمل عند الفقهاء والحكام، تحقيق: محمد أبو الأجفان، تونس ١٩٨٥م عبد الصمد كنون، جنى زهر الآس شرح عمل فاس، مصر د. ت.
(٧) علي حسن عبد القادر، نظرة عامة في تاريخ الفقه الإسلامي، القاهرة ١٩٥٦م: ص٢٢٥.