كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الأسواق المالية - عقود الاختيارات إعداد فضيلة الدكتور وهبة مصطفى الزحيلي - ج: 7 - ص: 195

س٤: هل يصلح الحق المجرد محلًّا للعقد؟

إن الحق المجرد المتمحض كونه حقًّا كحق الشفعة مثلًا، لا يصلح محلًا للعقد، وأما إذا كان للحق تعلق بعين من الأعيان كحق الابتكار وحق الارتفاق، فيجوز جعله محلًّا لعقد البيع في رأي الجمهور غير الحنفية. ومثل ذلك التنازل عن حق الاختصاص أو حق الخلو (حق الفروغ) عن العقارات المشغولة أو غير المشغولة، يجوز التنازل عنها بعوض لتعلقها بعمل في حق الاختصاص، أو تعلقها بعقار في التنازل عن حق الخلو.

أما الحق في عقود الاختيارات فهو مجرد إرادة أو مشيئة أو منحة أو أسبقية لشيء أو تخصيص بشخص، وهذا لا يصلح محلًّا للعقد بحسب قواعد العقود العامة.

***

س٥: إذا جرى عقد الاختيار من خلال هيئة ضامنة، فما التكييف الشرعي لدور هذه الهيئة، وما حكم هذا الضمان؟

إذا كان إبرام العقد من الهيئة الضامنة مجرد عمل مبتدأ دون توكيل، فهو بمثابة عقد الفضولي يتوقف على إجازة صاحب الشأن، فإن أجازة نفذ، وإن لم يجزه بطل.

وأما إذا كان إبرام العقد من الهيئة الضامنة بتوكيل مسبق، فينطبق عليه أحكام عقد الوكالة والكفالة.

وأما الضمان إذا لم يكن متفقًا عليه مع المشتري أو البائع، فهو مجرد التزام بتبرع مبتدأ، ومن شرط شيئًا على نفسه طائعًا غير مكره، فهو عليه، كما يقول القاضي شريح (١) ، وهذا هو مستند ما يسمى بالشرط الجزائي الملتزم به سلفًا في عقود المقاولات ونحوها.

---

(١) المدخل الفقهي العام، للأستاذ الجليل مصطفى الزرقاء: ف٢٣٤.