كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الشرط الجزائي - الشرط الجزائي دراسة معمقة حول الشرط الجزائي فقها وقانونا إعداد القاضي محمود شمام - ج: 12 - ص: 624

وهذا ما كرسه الفقه القضائي التونسي وعمل به لأن الشرط الجزائي جزء من الاتفاق بمثل إرادة المتعاقدين.

ونجد القانون اللبناني (الموجبات والعقود) في مادته (٢٦) يشرح أنه لا يجوز للدائن أن يطالب بالأصل والضرر إلا إذا كان البند الجزائي قد وضع لمجرد التأخير أو على سبيل إجبار المدين على الوفاء بما التزم به.

ويشير الفقيه اللبناني صبحي محمصاني إلى أن فقه القضاء بلبنان يسير طبق الاجتهاد الفرنسي فيعفى الدائن من إثبات الضرر ومقدار تعويضيه على اعتبار أن الغاية من تعيين التعويض مسبقًا هي تحديده بوجه يقطع الخصام والنزاع ويمنع من سماع دعوة الزيادة والنقصان.

(شرح قانون الواجبات للمحمصاني) .

وعلى كل فإذا لم ينص القانون على حق التداخل من القاضي لتقدير الضرر وتعديل المقدار المتفق عليه فإنه يقع الرجوع إلى الأصل وهو المنع.

والمحمصاني في كتابه يشرح فيقول: إن الرأي الذي تؤيده أصول مذهب مالك والإمام ابن حنبل ويتفق مع المبادئ الحديثة يرى أن كل عقد وكل شرط لم ينه عنه الشارع فهو جائز يجب الوفاء به، إذ الأصل في العقود والشروط الصحة حتى يقوم الدليل على البطلان.

فالعقد والشرط المسكوت عنهما في جانب الإباحة وعلى هذا إذا عقد عاقد عقدًا أو اشترط شرطًا فطعن طاعن بالبطلان أو الفساد فعلى الطاعن إقامة الدليل.

ويقول ابن تيمية في فتاويه: (إن حكمة الله وعدله قاضيان بصحة عقد كل عقد وكل شرط لم يرد نهي عنه من الشارع) (١) .

هذا ومتى اتضحت وتجلت تلكم الحقائق والمعاني فقد أمكن الإفتاء إذ تبلورت الأسانيد والمباني.

والله ولي التوفيق والهادي إلى سواء السبيل وإليه المرجع والمصير.

محمود شمام

---

(١) شرح قانون الموجبات والعقود اللبناني: ١ / ٣١٥.