كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الشرط الجزائي - الشرط الجزائي دراسة معمقة حول الشرط الجزائي فقها وقانونا إعداد القاضي محمود شمام - ج: 12 - ص: 626

وأبدأ بحسب الترتيب وهو بحث فضيلة الشيخ الدكتور الصديق الضرير حيث بدأ بتعريف الشرط الجزائي وقال بأنه غير معروف في كتب الفقه القديمة فأخذه من القانون المصري وهو التعويض الاتفاقي وذكر أمثلة له وشروطه كما جاء في (الوسيط للسنهوري) . ثم تحدث عنه في القانون المدني الأردني الملتزم بأحكام الفقه الإسلامي، ثم حاول البحث عن شبيه في الفقه يمكن أن يقاس عليه الشرط الجزائي فذكر العربون والشبه بينه وبين الشرط الجزائي حيث إن كلا منهما تقدير للتعويض، ثم ذكر فروقًا أربعة بينهما، ورفض ما جاء عن هيئة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية من أن الشرط الجزائي يشبه العربون. ثم قال أيضًا في موضوع آخر: أدخل ركابك فإن لم أرحل معك يوم كذا وكذا فلك مائة درهم، فهيئة كبار العلماء والشيخ مصطفى الزرقاء – رحمه الله – اعتبروا هذا من أنواع الشرط الجزائي، واعتبره هو من باب الاستئناس فقط ورفض هذا. وهذه نقطة أساسية في الموضوع أقرؤها من بحثه. قال حفظه الله: " ويمكن أن يقال بأن الشرط الجزائي يشبه بيع العربون في أن كلا منهما شرط يوجب على من أخل بالشرط عقوبة مالية يجري تعيينها قبل حصول ذلك ".

هذا القول إذا صح بالنسبة للعربون فإنه لا يصح بالنسبة للشرط الجزائي، لأن الشرط الجزائي الذي نتحدث عنه ليس عقوبة، وإنما هو تقدير اتفاقي للتعويض فإذا اعتبرنا العربون عقوبة تنفي وجه الشبه الذي ذكرناه في أول الكلام، ثم إن بيع العربون ليس فيه إخلال بالشرط ,إنما هو إعمال للخيار.

ويرى الأستاذ مصطفى الزرقاء – رحمه الله -: " أن طريقة العربون هي أساس لطريقة التعهد بتعويض ضرر الغير عن التعطل والانتظار " ثم قال: " أدخل ركابك فإن لم أرحل معك يوم كذا وكذا فلك مائة درهم " وذكر ما رواه البخاري وقول شريح: (من شرط على نفسه طائعًا غير مكره فهو عليه) . وقال: " أوردت اللجنة التي أعدت البحث لهيئة كبار العلماء هذا النص وقالت: فهذه المسألة صريحة في أنها من أنواع الشروط الجزائية ". وقال الأستاذ مصطفى الزرقاء – رحمه الله – تعليقًا على قول شريح: " وهذا النوع من الاشتراط المروي عن القاضي شريح في ضمان التعويض عن التعطل والانتظار ما يسمى في الفقه الأجنبي الحديث: الشرط الجزائي ".

وقال في موضع آخر – أي الشيخ مصطفى الزرقاء -: " والشرط الجزائي هذا يتخرج على مذهب القاضي شريح، فقد روي عنه نظيره كما سلف ".

ثم عقب فضيلة الشيخ الضرير على هذا بقوله: " ولا أرى وجه شبه بين هذه المسألة والشرط الجزائي ".