كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الشرط الجزائي - الشرط الجزائي دراسة معمقة حول الشرط الجزائي فقها وقانونا إعداد القاضي محمود شمام - ج: 12 - ص: 629

ونلاحظ أن فضيلته في هذا البحث انتهى إلى أن الشروط: الأصل فيها الحل وليس المنع إلا إذا كان هناك ربا أو غرر أو غير ذلك. فهو أخذ بأن الأصل في المعاملة الإباحة والأصل في العقود الإباحة وكذلك في الشروط، وهذا ما سارت عليه كل الأبحاث تقريبًّا لأننا لا نجد بحثًا خالفه في هذا، وكل الأبحاث انتهت إلى هذا.

البحث الثاني لفضيلة الشيخ محمد علي التسخيري تحدث عن مفهوم الشرط وبيان حقيقته وتقسيماته، وذكر أن الشرط الجزائي من الشروط الوضعية التي يتفق عليها المتعاقدان ويلتزمان بها. كل الأبحاث ذكرت هذا وهو أن الشرط الجزائي من الشروط الوضعية إلا بحث فضيلة الدكتور حمداتي حيث اعتبر الشرط الشرعي يندرج تحت الشرط الجزائي. ثم تحدث عن الإطار العام لصحة الشروط وحكم الشرط الصحيح وهو وجوب الوفاء به وعند الامتناع يجبر ويثبت الخيار للشارط وجواز إسقاطه مجانًا أم بعوض؟ ثم تحدث عن حكم الشرط الفاسد وبين متى يكون مفسدًا للعقد، ومتى يصح العقد ويلغو الشرط. ثم جاء بتعريف للشرط الجزائي وقال: " هو التعويض الذي يحدده المتعاقدان مقدمًا في العقد " التعويض الاتفاقي أو وجه الالتزام. وهذا ما جاء في القانون ويتفق مع التعريف الذي جاء به فضيلة الشيخ الضرير. ثم ذكر بعض الأمثلة وذكرها بعد ذلك مفصلة في التطبيقات.

وتحدث بعد ذلك عن حكم الشرط الجزائي وقال: " الضابط العام في صحته ألا يكون مبتنيا على أمر باطل ولا مستتبعا لما هو باطل ". والمهم ما جاء في التطبيقات، فتحدث عن العربون أنه من الشرط الجزائي، وأكثر الأبحاث ذكرت العربون على أنه من الشرط الجزائي اتفاقًا مع ما جاء عن هيئة كبار العلماء في السعودية، وخلافًا لما جاء في بحث أستاذنا الشيخ الضرير. وذكر صورًا للعربون ثم تحدث بعد ذلك عن حق فسخ العقد بإزاء مبلغ معين وقال: " هذا شرط جزائي صحيح ". وتحدث كذلك عن الضمان الذي يشترطه المشتري على البائع عند بيعه مالًا غير منقول خارج دائرة الطابو- أي خارج دائرة التسجيل – وقال بأن هذا شرط صحيح. ثم تحدث عن التأخير في تسليم المبيع والثمن وفصله، حيث قال بأن تأخير المبيع يجوز، وذلك مثل عقار له أجرة فيمكن أن تؤخذ هذه الأجرة أو ما يعادل هذه الأجرة. فالجائز في المبيع إذا كان له منفعة كالدار، أما في الثمن فلا يجوز لأنه دين، ثم تحدث عن شرط آخر وهو إذا اشترطت الزوجة على زوجها في ضمن عقد النكاح أنه إن طلقها وتزوج عليها كان عليه كذا من التعويض، وصحح هذا الشرط. ثم ذكر إذا اشترط الدائن على المدين أنه لو لم يؤد الدين عند الأجل المحدد فعليه أن يدفع كل شهر أو كل يوم من المبلغ جزاء على التأخير فهذا من موارد الشروط الجزائية الباطلة والتي هي فوائد التأخير أو غرامات التأخير التي لم يعتبرها أستاذنا الدكتور الضرير من الشروط الجزائية، وفضيلة الشيخ التسخيري اعتبرها من الشروط الجزائية.