كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: مبدأ التحكيم - التحكيم في الفقه الإسلامي إعداد الشيخ محمد علي التسخيري - ج: 9 - ص: 1870

شرائط التحكيم

هل يشترط في جواز التحكيم عدم وجود الإمام أو القاضي المنصوب من قبله في البلد أم لا؟

المشهور عدم الاشتراط، بل لا أجد فيه خلافًا إلا ما حكي في الجواهر (١) عن بعض الفقهاء.

قال في االدروس (٢) : قضاء التحكيم وهو سائغ وإن كان في البلد قاض.

وقال في القواعد (٣) : والتحكيم سائغ وإن كان في البلد قاض.

وقال في الروضة (٤) : قاضي التحكيم وهو الذي تراضى به الخصمان للحكم بينهما مع وجود قاض منصوب من قبل الإمام.

وقال في كشف اللثام (٥) : لو تراضى الخصمان بحكم بعض الرعية فحكم بينهما جاز عندنا وإن كان الإمام حاضرًا أو هناك قاض منصوب منه.

والدليل على عدم الاشتراط إطلاق الأدلة الدالة على جواز التحكيم إلا أن يقال: إن الروايات صدرت في زمن عدم وجود قاض منصوب من قبل الإمام، وعدم بسط يده فلا إطلاق في البين، فالقدر المتيقن من جواز التحكيم هو عدم وجود قاض منصوب، فتأمل.

هل يشترط في نفوذ حكمه تراضي الخصمين بالحكم بعده أم لا؟ فيه قولان:

١- عدم الاشتراط، قال به الشيخ (٦) ، والمحقق (٧) ، والشهيد الأول (٨) ، والثاني (٩) ، والعلامة (١٠) ، بل لم أجد خلافًا فيه عندنا، وبه قال أيضًا أبو حنيفة (١١) ، وابن قدامة (١٢) ، وهو أحد قولي الشافعي (١٣) .

أدلة القول الأول:

روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: ((من حكم بين اثنين تراضيًا به فلم يعدل بينهما فعليه لعنة الله)) (١٤)

---

(١) الجواهر، ج ٤٠، ص ٢٤
(٢) الدروس، ج ٢، ص ٦٧
(٣) الينابيع الفقهية، ج ١١، ص ٣٩٤
(٤) الروضة، ج ١،ص ٩، ٢٧٨
(٥) كشف اللثام، ج ٢، ص ١٤٠
(٦) الخلاف، ج ٢، كتاب آداب القضاء، المسألة،٤٠، ص ٦٠٢
(٧) الشرائع، ص ٣١٤
(٨) الدروس، ج ٢، ص ٦٨
(٩) الروضة، ج ١، ص ٢٧٩؛ والمسالك، ج ٢، ص ٣٥١
(١٠) القواعد (الينابيع الفقهية، ج ١١، ص ٣٩٣)
(١١) المغني، ج ١٠، ص ١٣٧
(١٢) المغني، ج ١٠، ص ١٣٧
(١٣) الخلاف، ج ٢، كتاب آداب القضاء، المسألة ٤٠، ص ٦٠٢، ج١٠، ص ١٣٧.
(١٤) الخلاف، ج ٢، كتاب آداب القضاء، المسألة ٤٠، ص ٦٠٢ ح والمغني، ج ١٠، ص ١٣٧، فيه ((فهو ملعون))