٩ - شروط تطبيق الشرط الجزائي للزوم الضمان:
إن ضمان الأموال لا فرق فيه بين العمد والخطأ ولا بين الصغير والكبير.
١- يجب على المدعي لاستحقاق الضمان إثبات صحة العقد والشرط ولزومه، وإثبات وقوع الضرر على الدائن، وعدم تنفيذ المدين للعقد أو الإهمال أو التعدي.
٢- إن الشرط الجزائي يرتبط عند استحقاقه بالالتزام الذي رصد لضمان تنفيذه ولا يتعداه إلى غيره.
٣- الضرر شرط لوجوب الضمان وعله استحقاقه وشرط للحكم به، فإذا كان الخطأ أو التعدي بعدم تنفيذ الالتزام والعقد، أو التأخر فيه هو السبب للحكم بالتعويض المالي أو الضمان في الشرط الجزائي فإن وقوع الضرر هو العلة المؤثرة في إيجابيه واستحقاقه.
وعلى ذلك لو وجد التعدي أو الفعل الخطأ ولم يوجد الضرر فلا يجب الضمان (١) .
قال البغدادي في مجمع الضمانات: رجل كسر جوز رجل فوجد داخله فاسدا قالوا: لا يضمن (٢) .
فلو أثبت المدين انتفاء الضرر سقط الشرط الجزائي ولم يستحق الدائن، وكذلك الأمر إذا وقع الضرر وتدارك المدين قبل الدعوى سقط الشرط الجزائي.
٤- الضرر الموجب للتعويض في الشرط الجزائي، هو الضرر المحقق بأن كان واقعاً فعلاً أو أنه يقع في المستقبل حتماً، فهو في حكم الضرر الواقع حالا كما يجب أن يكون الكسب الذي يعوض، فواته أكيدا لا شك فيه، أما الكسب الاحتمالي المأمول فلا تعويض فيه (٣) .
٥- ثم ينبغي أن يكون الضرر الواقع على الدائن نتيجة الفعل الخطأ من المدين، فمجرد وقوع الفعل الخطأ ووقع الضرر لا يكفي لتقرير المسئولية على المدين لأن هذا الضرر قد يقع على الدائن لأسباب أخرى غير الخطأ الواقع من المدين (٤) .
٦- أما إذا حصل الضرر بسبب آفة سماوية كحريق غالب أو قحط أو صقيع أو فيضانات أو ريح أو غرق فلا يجب الضمان على المدين لأن القاعدة الفقهية تقول: (ما لا يمكن التحرز عن فعله لا ضمان فيه) (٥) .
٧- حتى لو حصل اتفاق واشترط الدائن في العقد مسؤولية المدين بالشرط الجزائي في حالة الآفة السماوية ففي هذه الحالة لا يعتد بالشرط ولا يجب على المدين التعويض عن الضرر لأن ما لا يجب ضمانه لا يصير بالشرط مضمونا، مثل لو شرط المؤجر على المستأجر ضمان العين المؤجرة في حالة هلاكها بآفة سماوية فإن الشرط باطل ولا يجب الضمان على المستأجر.
وعليه يمكن تلخيص شروط تطبيق الشرط الجزائي على المدين وجود الخطأ أو الإهمال من المدين، وهذا الخطأ سبب ضررا للدائن حقيقيا، أما إذا كان الضرر بغير خطأ المدين كالآفة السماوية أو فعل الدائن أو الغير فلا يضمن المدين.
(١) المصدر السابق، ص ٢٦٤، ٢٦٥.
(٢) مجمع الضمانات: أبو محمد البغدادي: ١/٣٤٨، الطبعة الأولى دار السلام، القاهرة، (١٤٢٠هـ - ١٩٩٩م) .
(٣) الشرط الجزائي، د. الحموي، ص٢٦٨.
(٤) المصدر السابق، ص٢٧٦.
(٥) مجمع الضمانات: ٢/١٠٣٥.
