كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: الشرط الجزائي - الشرط الجزائي دراسة معمقة حول الشرط الجزائي فقها وقانونا إعداد القاضي محمود شمام - ج: 12 - ص: 622

نعم هو حر في اقتناعه في المادة الجزائية الزجرية بالكتابة أو الشهود أو القرائن، لكنه يخضع لبنود القانون إذا حدد له طريقة خاصة للإثبات وهو مع كل ذلك مقيد في قضائه بشرح أسانيده وإظهار المعطيات التي اعتمدها والتي لها أصل ثابت موجود بين أوراق القضية المنشورة أمامه.

وليس له حق الاجتهاد والتأويل إزاء النصوص الواضحة الجلية عملًا بالقاعدة الأصولية: (ما ورد فيه نص قطعي الثبوت قطعي الدلالة لا يجوز فيه الاجتهاد) .

والفقهاء يقولون: إن نص الواقف كنص الشارع يجب احترامه وعدم تجاوزه إذا احترم هو نصوص التشريع الإسلامي.

ويتضح من كل ذلك أن الطرفين إذا تعهدا بأمر واتفقا عليه فالواجب الوفاء به.

والشرط الجزائي لا يتصور له وجود في عقد من العقود إلا إذا رضي به المتعهد والتزم بنفاذه وهكذا يحرم القاضي من حرية التدخل في شأنه.

والمجلة المدنية التونسية التي بنت أحكامها على القواعد والمبادئ الفقهية الإسلامية مقتبسة نصوصها منها أغفلت التنصيص على الشرط الجزائي لكنها عالجت موضوعه في بنود لها منتشرة هنا وهناك.

فالفصل (٨٤٠) في الإجارة يقول:

من التزم بإتمام عمل أو مباشرة خدمة استحق الأجر بتمامه ولو تعذرت عليه مباشرة الخدمة أو إتمام العمل إذا كان ذلك لسبب من المؤجر وكان الأجير حاضرًا للخدمة أو للعمل ولم يؤجر نفسه لشخص آخر.

لكن للمجلس أن يحط من الأجرة المتفق عليها بحسب ما يقتضيه الحال.

أي إن التقصير إذا كان من المؤجر فإن الأجير يأخذ أجره كاملًا.

وقد خول عجز الفصل (٨٤٠) للحاكم حق التعديل لكن محكمة النقض والتعقيب فسرت هذا الحق بأنه لا يكون إلا عند عدم وجود شرط أما إذا وجد الشرط المانع فلا حق للقاضي في التداخل بالتعديل. (قرار تعقيبي ٨ أكتوبر ١٩٢٩ م) .

وقد سبق أن قلنا: إن القانون الفرنسي بفصله (١١٥٢) يمنع القاضي من تعديل الشرط الجزائي.