كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية - المضاربة المشتركة في المؤسسة المالية الإسلامية (حسابات الاستثمار المشتركة) إعداد د. حسين كامل فهمي - ج: 13 - ص: 1186

٢- الرد على صاحب اقتراح الضمان على الأيدي الأمينة بالشرط:

فيما يلي تفصيل للردود والحجج التي يمكن توجيهها لهذا الاقتراح:

أ- فيما يتعلق بقوله: عدم وجود أدلة من الكتاب أو السنة أو الإجماع تمنع من فرض الضمان بالشرط مسبقًا على الأيدي الأمينة بصفة عامة ومنها عقد المضاربة، فأحيل فضيلته إلى ما سبق تفصيله في الرد على د. سامي حمود فيما يتعلق بالمضاربة المشتركة (١) .

ب- فيما يختص بقول د. نزيه: (إن المقصود من اقتراحه هو اقتصار شرط الضمان على الخسائر المترتبة على حدوث تلف في رأس مال المضاربة (الودائع) فقط، دون الخسائر المترتبة على دوران رأس المال في الأنشطة التجارية، فنرى أن تحديد نطاق الضمان بهذه الصورة لا يغير من جوهر المشكلة شيئًا، إذ إن إقرار هذا الشرط يترتب عليه بقاء ذمة المضارب (البنك) في جميع الأحوال ـ سواء أكانت بسبب حدوث تلف فقط أو بسبب التجارة ودوران رأس المال ـ مشغولة بمال المضاربة طوال فترة النشاط، كسائر الديون الأخرى التي تشغل ذمته، إلى حين ظهور النتيجة النهائية له، فالضمان عند الفقهاء ـ وفقًا لما سبق بيانه ـ يعني شغل الذمة بما يجب الوفاء به للغير من مال، فإذا فرض شرط الضمان في العقد عند بداية التعاقد، دخل المال في ذمة الضامن من بداية النشاط حتى نهايته.

وتفسير ذلك هو أن الأصل في عقود الأمانة ألا يقع الضمان على جميع الأيدي الأمينة إلا بالشرع (أي وفقًا للأوضاع التي تمليها الأحكام الشرعية الخاصة بكل عقد من عقود الأمانة) . وبالتالي تبقى اليد الأمينة غير ضامنة، وذمتها غير مشغولة ـ لضرورة استصحاب الأصل وهو البراءة في الذمة ـ إلى حين حدوث التعدي أو التفريط وثبوته بالفعل، وحينئذ فقط يدخل المال في ذمة الأمين، فالضمان هنا ثابت بالشرع وليس بالشرط، وما ثبت بالشرع لا يحتاج إلى تضمين بالشرط.

---

(١) انظر ص ١٦١ وما بعدها من هذا البحث.