كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

موضوع: العرف - العرف في الفقه الإسلامي إعداد الدكتور إبراهيم كافي دونمز - ج: 5 - ص: 2759

وبدون إسهاب في القول نود أن ننبه إلى أهمية التفريق بين مخالفة العرف للنص من كل الوجوه وبين حالة اصطدام العرف مع النص في الظاهر، ففي الحالة الثانية يجب التثبت من الأمر في أن الاصطدام هل هو حقيقي أم ظاهري فقط؟

ويلاحظ أن الأستاذ الزرقاء يتناول الموضوع في إطار الخطة الآتية:

١- حالة اصطدام العرف بنص تشريعي خاص:

حكمها: النص الخاص الآمر هو المعتبر المحترم ولو صادمه عرف عام الاستثناء من ذلك حالة واحدة: النص العرفي، أي ما إذا كان النص نفسه حين صدوره عن الشارع مبنيًّا على عرف قائم ومعلل به.

٢- حالة تعارض العرف مع نص تشريعي عام:

(١) العرف المقارن لورود النص العام المعارض له:

أ- العرف اللفظي: الاتفاق في تخصيص النص بالعرف.

ب- العرف العملي:

أأ – العرف المقارن العام: في الاجتهاد الحنفي يكون العرف مخصصًّا للنص.

ب ب - العرف المقارن الخاص: الراجح من الآراء في الاجتهاد الحنفي لا يعترف للعرف بقوة تخصيص النص والاجتهاد المالكي في التحقيق يقبل تخصيص النص بالعرف.

(٢) العرف الحادث بعد النص العام المعارض له: لا يجوز تخصيص النص بالعرف سواء كان لفظيّا أو عمليًّا.

ملاحظة: العرف الذي تزول به علة النص المعارض يعتبر ولو كان حادثًا.

٣- حالة تعارض العرف والاجتهاد:

حكمها: العرف يترك به الاجتهاد القياسي والاستصلاحي (١) .

أما نحن فقد أوردنا أمثلة هذه الأحوال في الباب الأول من هذا البحث (انظر: ٢-١، ٢-٢-١) ولا داعي للتكرار والجدير بالذكر أن المناهج كلها التي يعول عليها للتمييز بين حالة وحالة أخرى أثناء تناول موضوع مخالفة العرف للنص تدور في الحقيقة حول محور واحد: وهو بذل الجهد بغية البحث عن إرادة الشارع في القضية التي فيها العرف والتحري عن موقف العرف من الغاية المتوخاة للشارع في تلك القضية.

---

(١) الزرقاء، المدخل الفقهي: ٢ /٨٨٢- ٩١٧.