كتاب الجامع لمسائل المدونة

كتاب النكاح الأول - [الباب الحادي والعشرون] في نكاح الحر الأمة ونكاحه إياها على الحرة أو الحرة عليها وكيف إن كان عبدا، وفي تسري العبد والمكاتب ونكاحه - ج: 9 - ص: 145

قال عبد الوهاب: وقال عبد الملك: الحرة مخيرة في أن تجيز نكاح الأمة أو تفسخه، فوجه قول مالك: أنها إزالة الضرر عن نفسها بما لا تضر به غيرها، فإما أقامت أو فارقت فلا سبيل لها على نكاح الأمة.

ووجه قول عبد الملك: أن الضرر الذي دخل عليها كون الأمة ضرةً لها فلها أن تزيله، وأما الخيار في فسخ نكاح نفسها، فليس ذلك إزالة ضررٍ بل زيادةٌ فيه.

ومن المدونة: قال ابن القاسم: وإن تزوج على الحرة أمةً فرضيت ثم تزوج عليها أخرى فأنكرت كان لها الخيار أيضًا.

قال مالك: ولا بأس بنكاح حرةٍ على أمة، وللحرة الخيار إن لم تكن علمت أن تحته أمة.

قال ابن القاسم: فإن كان تحته أمتان فعلمت بواحدةٍ فلها الخيار بعد علمها بالأخرى، فإن رضيت فلها ثلث القسم.

قال مالك: وإنما جعلنا للحرة الخيار في ذلك لما قالت العلماء، ولولا ما قالوه لرأيته حلالاً، لأنه في كتاب الله حلال.

قال سحنون: هو قوله تعالى: {وَأَنكِحُوا الأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ} [النور: ٣٢].

وقال ابن القاسم: إنما جعلنا الخيار للحرة إذا تزوج عليها أمة، أو تزوجها هي على الأمة والحرة لم تعلم، لأن الحر ليس من نكاحه الأمة إلا أن يخشى العنت، فإذا خشي العنت وتزوج أمةً كانت الحرة بالخيار.