كتاب الجامع لمسائل المدونة

كتاب الاستحقاق - [الباب الخامس] في الأمة تستحق وقد وطئها المشتري أو ولدت منه أو من زوج أو غاصب، وحكم الولد في ذلك كله، واستحقاق العبد بعد العتق، والدار بعد أن بنيت مسجدا - ج: 18 - ص: 472

وطئها، ولا قيمة عليه في ودلها، وبه أخذ ابن الماجشون وغيره، وبه أقول.

قال في كتاب محمد: إلا أن يكون عليه في إسلامها ضرر.

[فرع: في الاستدلال لأقوال الإمام السابقة وبيان ما استقر عليه رأيه]

م: فوجه قوله: إن له أخذها؛ فلأنها باقية على ملكه، واستيلاد الغير إياها لا يزيل ملكه عنها؛ ولأنها ولدت من غير مالك فلم تثبت لها حرمة الإيلاد، أصله إذا ولدت من نكاح؛ ولأن اعتقاد الواطئ استباحة وطئها بالملك كاعتقاده ذلك بالنكاح، وقد ثبت أنها لو غرت من نفسها فتزوجها رجل على أنها حرة فأولدها، فإن ذلك لا يمنع سيدها من أخذها فكذلك في الشراء.

ووجه أن ليس له أخذها؛ أنه واطئ بشبهة الملك، وشبهة كل عقد مردود إلى صحته، وللضرر الذي يدخل على المبتاع وعلى ولده في أخذها، وربها، إذا دفع إليه قيمتها لم يضر، فوجب أن لا يأخذها؛ لقول الرسول صلى الله عليه وسلم: ((لا ضرر ولا ضرار)).

ووجه قوله أنه ليس له إلا قيمتها يوم الوطء؛ فلأنه وطئ ملك غيره بشبهة ترفع عنه الحد فلزمه غرم قيمتها؛ أصله إذا وطئ أمة ولده، أو أمة له فيها شرك.

م: ولو ماتت على هذا القول ضمنها المشتري؛ كوطء الأب أمة ولده، أو الأمة بين الشريكين، وقاله ابن حبيب.

وقال أشهب في المجموعة: ثم رجع مالك إلى القول الأول.