كتاب الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري

[باب شروط البيع] - فائدة: إذا ارتفع العقد فهل يرتفع من أصله، وقد يرتفع من حينه - ج: 1 - ص: 514

يطلقها لأجل الزيادة بخلاف البائع (١)، ويتأيد هذا بأن الزوج إذا فسخ النكاح بعيبها بعد الوطء أن المسمى يسقط في الصحيح، ويجب مهر المثل، لكن هذا الذي قالاه (٢) فيما سلف مخالف لقاعدة الفسخ بالعيب، فإن المذهب المشهور أنه رفغ من حينه لا من أصله، والإمام قال: لأن الفسخ بالعيب وبالفلس يستند إلى سبب من أصل العقد، بخلاف الطلاق، فإنه تصرف في النكاح وقاطع نحكمه (٣)، وبيان (٤) ما ذكره في الفسخ أن العقد يقتضي أن لا يسلم أحد العوضين حتى يسلم له الآخر، فإذا تعذر الثمن وجب الرجوع في البيع لاقتضاء العقد ذلك، وكذلك العقد يقتضي السلامة في البيع عرفًا [٩٠ ق/ ب] وكأن السلامة مشروطة في العقد، فأسند الفسخ (٥) إلى أصل العقد بخلاف الطلاق.

هذا حكم الزيادة المتصلة، أما المنفصلة كثمرة الشجرة والولد واللبن يرجع إلى الأصل دون الزيادة، نعم لو كان الولد صغيرًا، ففيه وجهان (٦):

أحدهما: أنه يبذل قيمة الولد ليأخذه (٧) مع الأم (٨)، وإلا ضارب بالثمن وبطل

---

(١) في هذا الموضع قال صدر الدين بن الوكيل:
"والفرق الرابع: قاله الغزالي والماوردي: أن الفسخ رفع العقد من أصله بخلاف الطلاق؛ فإنه تصرف فيما ملكه بالنكاح كالعتق"، "الأشباه والنظائر" (ص: ٢٨٩).
(٢) يعني: الغزالي والماوردي، ووقعت في (ن): "قاله".
(٣) كذا في (ك)، وفي (ن) و (ق): "وقاطعة نخلة".
(٤) في (ن) و (ق): "وبان".
(٥) كذا في (ك)، ش في (ن): "فأشار الشيخ"، وفي (ق): "فأشار الفسخ".
(٦) في (ن): "القولان".
(٧) في (ن) و (ق): "ليأخذ".
(٨) في (ق): "الإمام".