كتاب الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري

فائدة: إذا ارتفع العقد فهل يرتفع من أصله، وقد يرتفع من حينه - تنبيه - ج: 1 - ص: 519

ولو وَهَبَتْهُ (١) الصداق ثم طلقها قبل الدخول فهل يرجع عليها ببدله؟

تنبيه: اختلف الأصحاب في صحة الحوالة بالمسمى (٢) في مدة الخيار وعكسه على وجهين: أحدهما: وبه قال القاضي أبو حامد: لا يصح؛ لأن الدين لم يستقر، وأصحهما، الصحة؛ لأنه يؤول إلى اللزوم والاستقرار، وإن فسخ العقد انقطعت الحوالة عند الجمهور (٣)، فعلى هذا (٤) هل يكون الانفساخ (٥) من حينه [] (٦) أو من أصل الحوالة [٩١ ق / ب]؟ ينبغي أن يكون على الخلاف في الفسخ في خيار التروي هل يرتفع العقد من حينه أو من أصله؟ فإن الصحيح أن الملك موقوف، في البيع والاستحقاق في الثمن في الذمة موقوف، فبالفسخ يتبين أنه لم يملك المشتري من أصل (٧) العقد وأن البائع لم يستحق الثمن، فإذا صححنا بناء على ثبوت الثمن في ذمة المشتري ظاهرًا ثم انكشف بالفسخ أن (٨) الثمن لم يثبت، فعندها يحكم بأن الحوالة باطلة من الأصل، لكن ظاهر كلام الإمام والغزالي ومن تبعهم أنها تنقطع من حين فسخ [١٠٣ ن / أ] البيع، وليس بجيد.

[والصواب أنها] (٩) على العكس من بيع مال أبيه على ظن حياته فبان موته،

---

(١) في (ن) و (ق): "وهب".
(٢) أي بالثمن المسمى.
(٣) وقيل: ينقطع الخيار بالحوالة؛ لأن بقاء الخيار يؤدي إلى كون الحوالة غير لازمة.
(٤) أي: على الوجه الصحيح.
(٥) كذا في (ك)، وفي (ن) و (ق): "الإبقاء".
(٦) ما بين [] وقع في (ن): "أو من أصل حينه"، وهو زيادة فى السياق لا حاجة إليها.
(٧) كذا في (ك)، وفي (ن) و (ق): "محل".
(٨) كذا في (ك)، وفي (ن) و (ق): "إن كان".
(٩) كذا في (ق) و (ك)، وفي (ن): "والحوالة إمضاء".