كتاب الأشباه والنظائر لابن الملقن ت الأزهري

باب القضاء - قاعدة الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد - ج: 2 - ص: 449

"إنما يكون قائلًا بالنقض لو ألزمه بإعادة الصلاة الأولى، وهو وجه حكاه الدارمي في "استذكاره".

فرع: ما أسلفناه من أن الحكم في الاجتهاد بأنه لا ينقض ادعى قوم منهم ابن الصباغ الإجماع عليه، وقال صاحب "التنبيه" فيما إذا ادعى على المعزول الجور في الحكم: أن الحاكم ينظر، فإن كان مما يسوغ فيه الاجتهاد ووافق رأيه لا ينقضه، وإن خالفه فقولان، أحدهما: ينقضه، والثاني: لا ينقضه، قاله في "التصحيح"، وأنه إذا حكم غيره ممن يصلح للحكم بما سبق فيه الاجتهاد، وخالف رأيه أمضاه ولا ينقضه، وهذا أولى من تغليط الشيخ، وأن ذهنه انتقل من القولين [السالفين] (١) الذين حكاهما المحاملي، وعبر عن الإعتراض (٢) بالنقض وعن الإمضاء بعدمه، وبعضهم قال: الضمير عائد على المعزول في رأيه وعليه مشي ابن الرفعة، وعلى هذا فالأصح النقض؛ لأنه الذي حكاه عن الأصحاب قالوا: لأنه حكم بخلاف مذهبه، قال: ووجه عدم النقض أن تصرف الحكام محمول على الصحة، فلعله نظر دليله إذ ذاك أو استصوبه، وقال: وهذا القول لم أره في مذهبنا هكذا، ولكن قواعدنا تقتضيه، ثم برهن له: كل حق يصح التوكيل فيه لا يجوز للحاكم أن يخلص فيه الممتنع ما أمكن التوصل إليه، [كالديون] (٣) فيتولى الحاكم البيع بنفسه أو بأمين، ذكرها الماوردي في كتاب الرهن، والذي رجحه الرافعي ثم النووي أن الحاكم يتخير بين البيع عليه وحبسه ويعزره حتى يبيع وهو إكراه بحق، وهو قول ابن الصباغ، والروياني، وابن أبي عصرون، وكذا قاله القاضي أبو الطيب وغيره إن شاء القاضي باع وإن شاء حبس وعزر إلى أن يبيع، وظاهر [إيراد] (٣) التنبيه في التفليس يعين البيع عليه، وبه صرح جماعات بكماله ظاهرًا بتبعية مستور بايعه

---

(١) في (ق): "لغير".
(٢) في (ن): "الإعراض".
(٣) سقطت من (ن).