كتاب القواعد للحصني

فصل [في حكم قول العالم إذا اجتمعت فيه شروط الاجتهاد غير العدالة] - (عمد الصبي، هل هو عمد أم خطأ؟) - ج: 2 - ص: 414

العنت شرطٌ، ووطء المجنون لا يسمي زنى على الحقيقة، قال الغزالي: " أَخَذَ ذلك (١) من: أن الحديث العهد بالاسلام، إِذا لم يعلم حرمه الزنى، ووطئ، هل يكون حكمُه حكمَ الواطئ بشبهة، أم حكم الزنى؟ حتي بني عليه بعضهم ثبوت النسب وحرية الولد (٢) إِذا كان في أمة". وحُكِيَ عن نص الشافعي: أنه (٣) لا يُزوَّجُ أَمَةً (٤)، فإِن فُعِلَ كان النكاح مفسوخا.

ومما يتصل بذلك: ما إذا قال: إِن لم أضربك فأنت طالق. فضربها وهو مجنون، وظاهر كلام الغزالي: أنه كما لو ضربها وهو عاقل فتنحل اليمين، فإِنه قال -فيما إذا قال: إِن لم أضربك فأنت طالق: فجن-: (٥) "إِن الجنون لا يوجب اليأس؛ لأن ضرب المجنون في تحقيق الصفة ونفيها كضرب العاقل: على الصحيح". وتبعه النووى والرافعي على ذلك (٦) وبناه غيرهما على أن عمده عمد؟ أم لا؟ الله أعلم.

---

(١) قال ابن الوكيل: "وقد حكى الغزالي في كتاب الرهن عنه أنه أخذ ذلك .. الخ" الأشباه والنظائر: ورقة (٤٩ / ب). أقول: ومراده بالضمير القاضي حسين، ومراده بالإشارة: ما تقدم: من أن وطء المجنون لا يسمى زنى على الحقيقة.
ونص كلام الغزالي -وهو عن المرتهن-: "ولو وطئ مع العلم بالتحريم فحكمه حكم الزنى، فإن جهل وكان حديث العهد بالإسلام فحكمه حكم الواطي بالشبهة، ومنهم من قطع بسقوط الحد، وتردد في المهر والنسب وحرية الولد؛ لضعف هذه الشبهة، وهو ضعيف. ثم قال القاضي: من لا يعرف هذا القدر (٧٠/ ب) فكأنه لا معرفة له، فإذا اكتفينا بهذا في إِثبات الأحكام فينبغي أن نقول: المجنون إِذا زنى فحكمه حكم الوطء بالشبهة" الوسيط جـ ٢: ورقة (٧١/ أ).
(٢) هذا إِذا قيل: إِن حكمه حكم الوطء بشبهة. وإلا فلا.
(٣) أى: المجنون.
(٤) وجدت الشافعي قد نص على هذا في الصبي. انظر: الأم (٥/ ٢١).
(٥) قول الغزالي التالي ذكره في الوسيط جـ ٣: ورقة (٥٦/ أ).
(٦) انظر: الروضة (٨/ ١٣٦). وفيها قول الغزالي المتقدم.