كتاب فتاوي الخليلي على المذهب الشافعي

كتاب النكاح - مطلب: عقد على امرأة بمباشرة وكيلها مع وجود أوليائها لا يصح العقد .. إلخ - ج: 2 - ص: 51

المذكور وله نكاحها بعقد جديد بدون محلل حيث لم يحكم حاكم قبل ذلك بصحة النكاح المذكور.

(أجاب) عبارة الرملي ومثله ابن حجر وغالب كتب أصحابنا حتى المنهج وشرحه مع ما يأتي وننقل عبارة ابن حجر بعينها؛ لأن كلامه اختلف في هذه المسألة في محلين: في أركان النكاح وفي عاقده نصها ثم بطلانه باتفاقهما إنما هو فيما يتعلق بحقهما دون حق الله تعالى فلو طلقها ثلاثا ثم توافقا أو أقاما أو الزوج بينة بفساد النكاح بذلك أو غيره، وتأمل عموم قوله أو غيره لم يلتفت بذلك بالنسبة لسقوط التحليل؛ لأنه حق الله تعالى فلا يرتفع بذلك؛ ولأن إقدامه على العقد يقتضي اعترافه باستجماع معتبراته نظير ما مر في الضمان والحوالة وقضيته سماعه ممن زوجه وليه وليس مرادا فالمعتبر هو التعليل الأول وبهما علم ضعف إطلاق الشبراملسي تسمع بينته إن بينت السبب ولم يسبق منه إقرار بصحته نعم إن علما المفسد جاز لهما العمل بقضيته باطنا لكن إذا علم بها الحاكم فرق بينهما كنظيره الآتي قبيل، فحصل تعليق الطلاق بالأزمنة وما نقل عن الكافي أنا لا نتعرض لهما يحمل على غير الحاكم على أنه منازع فيه وإنما هو بحث للأذرعي وبحث السبكي قبول بينته إذا لم يرد نكاحا بل التخلص من المهر ولم يسبق منه إقرار بصحته، وبهذا يرد بحث الغزي إطلاق قبول بينتها وعليه لو أقيمت كذلك وحكم حاكم بفساده لم يرتفع ما وجب من التحليل لما علم من تبعض الأحكام وأن إقرارهما وبينتهما بهما فيما يتعلق بحقهما لا غير انتهى ولكن خالفه الزيادي وتبعه الشبراملسي في مسألة السبكي وأنه لا يسقط التحليل بل يثبت لأن الشيء يثبت تبعا ولا يثبت استقلالا. عبارة ابن حجر أيضا في فصل عقد النكاح بعد قول المنهاج والوطء في نكاح بلا ولي يوجب مهر المثل لا حدا. وقوله بلا ولي بأن زوجت نفسها أو وكلت في نكاحها نصها: ولو طلق أحدهما أي معتقدا الحل ثلاثا قبل حكم الحكم بالصحة لم يقع ولم يحتج لمحلل. وقول أبي إسحاق يحتاج الثاني إليه عملا باعتقاده غلطه فيه الإصطخري، ويؤيد إطلاق الإصطخري قول العمري في تأليفه في صحة تزويج الولي الفاسق فإن تزويجها من وليها الفاسق ثم طلقها ثلاثا فالأولى أن يتزوجها بلا محلل، فأفهم تعبيره "بالأولى" صحته بلا محلل، ثم قال: وقد اتفقوا أنه لا يجوز لعامي تعاطي فعل إلا إن قلد القائل بحله، وحينئذ فمن نكح مختلفا فيه فإن قلد القائل بصحته وحكم بها من يراها ثم طلق ثلاثا تعين التحليل وليس في تقليد من يرى البطلان بأنه تلفيق تقليد في مسألة واحدة وهو ممتنع قطعا، وإن انتفى التقليد والحكم لم يحتج لمحلل .. انتهى. وكتب عليه ابن قاسم وليس