كتاب حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

كتاب الضمان - ج: 5 - ص: 49

أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج، وأبي سعيد الأصطخري، أنه لا يصح (١).

والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، وأبي إسحاق المروزي، أنه يصح، ويتعلق بذمته (٢).

وإن ضمن بإذنه، صح (٣)، وبماذا يتعلق، فيه وجهان:

أحدهما: يتعلق بكسبه (٤).

والثاني: يتعلق بذمته (٥).

---

= الدين فعل حقيقة، ولذلك يوصف بالوجوب، والموصوف بأحكام الأفعال، وقد عجز عنه بنفسه ويخلفه، هو الكفيل الكائن قبل سقوطه، فسقط في أحكام الدنيا ضرورة، والتبرع لا يعتمد قيام الدين.
ولو كان بقيد الإضافة: أي التبرع بالدين وهو الحق، فإنما يعتمد قيامه بالنسبة إلى من عليه دون من له، والكفالة نسبة بين كل من المكفول له، والأصيل، لأنه التزام ما على الأصيل للمكفول له، ولو كان به كفيل، لم يعجز بخلفه، فلم يسقط الدين بموته، بخلاف الكفالة بعد موته، فإنها كفالة بعد السقوط، ولو كان له مال، فالافضاء إلى الأداء باق، فلم يسقط الدين، فصحت الكفالة عن الميت المليء.
(الهداية والعناية، نتائج الأفكار ٧: ٢٠٤ - ٢٠٦).
(١) لأنه عقد تضمن إيجاب مال، فلم يصح منه بغير إذن المولى كالنكاح.
(٢) لأنه لا ضرر فيه على المولى، لأنه يطالب به بعد العتق، فصح منه كالإقرار بإتلاف ماله.
(٣) صح ضمانه، لأن الحجر لحقه، فزال بإذنه.
(٤) إن كان له كسب.
(٥) إن أعتق، لأنه أذن في الضمان دون الأداء.