كتاب حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

كتاب الشفعة - ج: 5 - ص: 270

وتثبت الشفعة في الشقص المملوك بعقد البيع (١)، والنكاح، والإجارة، والخلع (٢).

وقال أبو حنيفة: (لا شفعة) (٣) فيما (ملك) (٤) بالنكاح، والخلع (٥).

وما ملك بغير عوض، كالوصية، والهبة بغير عوض، فلا شفعة فيه (٦).

---

(١) لحديث جابر رضي اللَّه عنه، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: فإن باعه ولم يؤذنه، فهو أحق به وكذلك كل عقد جرى مجرى البيع، كالصلح بمعنى البيع والصلح عن الجنايات الموجبة للمال، والهبة المشروط فيها الثواب المعلوم، لأن ذلك بيع ثبتت فيه أحكام البيع، وهذا منها، وبه يقول مالك، وأحمد وأصحاب الرأي، إلا أن أبا حنيفة وأصحابه قالوا: لا تثبت الشفعة في الهبة المشروط فيها ثواب، حتى يتقابضا، لأن الهبة لا تثبت إلا بالقبض، فأشبهت البيع بشرط الخيار.
إلا أننا نقول: إنه يملكها بعوض هو مال، فلم يفتقر إلى القبض في استحقاق الشفعة، كالبيع ولا يصح ما قالوه من اعتبار لفظ الهبة، لأن العوض صرف اللفظ عن مقتضاه، وجعله عبارة عن البيع خاصة عندهم، فإنه ينعقد بها النكاح الذي لا تصح الهبة فيه بالإتفاق./ المغني لابن قدامة ٥: ٢٣٥، والمهذب للشيرازي ١: ٣٨٤.
(٢) لأنه عقد معاوضه فجاز أن تثبت الشفعة في الشقص المملوك به كالبيع/ المهذب ١: ٣٨٤.
(٣) (لا شفعة): في ب: جـ وفي ألا شفعة له.
(٤) (ملك): في أ، ب وفي جـ يملك.
(٥) لأن الشفعة إنما تجب في مبادلة المال بالمال، ولأن الشرع يشترط التملك بمثل ما تملك به المشتري صورة أو قيمة. وهذه الأعواض ليست بأموال فإيجاب الشفعة فيها خلال المشروع وقلب الموضوع/ الهداية ٣: ٢٦.
(٦) لأنه ملكه بغير بدل، فلم تثبت فيه الشفعة، كما لو ملكه بالإرث/ المهذب ١: ٣٨٤.