كتاب حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

كتاب الشفعة - ج: 5 - ص: 303

القسمة (١)، ثم غرس المشتري في نصيبه وبنى، ثم حضر الشفيع (٢) فله أن يأخذ الشقص بالشفعة (ويبذل) (٣) قيمة الغراس والبناء ويتملكها عليه، وله قلعها ويضمن للمشتري ما نقص من (قيمتها) (٤)، وليس له القلع من غير ضمان وبه قال مالك وأحمد وإسحاق (٥).

---

(١) فقاسم الحاكم وغرس وبنى.
(٢) أو أظهر له ثمنًا كثيرًا فقاسمه، ثم غرس وبنى، ثم بان خلافه، وأراد الأخذ.
(٣) (ويبذل): في أ، جـ وفي ب وبذل.
(٤) (قيمتهما): في جـ وفي أ، ب قيمتها، لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا ضرر ولا ضرار. ولا يزول الضرر عنهما إلا بذلك./ رواه ابن ماجه/ أنظر جامع العلوم والحكم: ٢٦٥.
(٥) قال الشافعي رحمه اللَّه ولو قاسم وبنى، قيل للشفيع: إن شئت فخذ الثمن وقيمة البناء أو دع، لأنه بنى غير متعد فلا يهدم ما بناه. قال المزني: هذا غلط وكيف لا يكون متعديًا وقد بنى فيما للشفيع فيه شرك مشاع، ولولا أن للشفيع فيه شركا ما كان شفيعًا.
وصورة هذه المسألة: في رجل اشترى شقصًا من دار وقاسم عليه، ثم بنى في حصته وحضر الشفيع مطالبًا لشفعته: قال الشافعي: قيل للشفيع إن شئت فخذ الشقص بثمنه وبقيمته البناء قائمًا، ولا يجبر المشتري على قلعه، لأنه بناء غير متعد وهكذا عمارة الأرض للزرع.
قال المزني: هذا غلط من الشافعي، لأن القسمة إن وقعت مع الشفيع فقد بطلت شفعته وصحت القسمة، وإن لم يقاسمه الشفيع فالقسمة باطلة والشفعة واجبة فلم تجتمع صحة القسمة مع بقاء الشفعة. وهذا الذي اعترض به المزني على الشافعي من تنافي بقاء الشفعة. وصحة القسمة غلط، لأنه قد تصح القسمة مع بقاء الشفعة من خمسة أوجه: أحدها: أن يكون الشفيع غائبًا وقد وكل في مقاسمة شركائه وكيلًا، فيطالب المشتري الوكيل بمقاسمته على ما اشترى، فيجوز للوكيل أن يقاسمه لتوكيله في المقاسمة، ولا يجوز أن يطالبه =