كتاب حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

كتاب الديات - باب من تجب الدية بقتله وما تجب به الدية من الجنايات - ج: 7 - ص: 527

(واختار) (١) القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، قول أبي إسحاق، وهو قول أصحاب مالك.

وقال أبو حنيفة: إن طولب بنقضه، فلم ينقضه مع الإمكان، فالقياس (أن) (٢)، لا ضمان عليه (٣) والاستحسان: أن يضمن (٤).

---

(١) (واختار): في ب، جـ وفي أواختاره.
(٢) (أن): في أ، ب وفي جـ أنه.
(٣) لأنه لا صنع منه مباشرة، ولا مباشرة شرط هو متعد فيه، لأن أصل البناء كان في ملكه والميلان، وشغل الهواء ليس من فعله، فصار كما قبل الإشهاد./ الهداية ٤: ١٤٤.
(٤) وجه الاستحسان: أن الحائط لما مال إلى الطريق، فقد اشتغل هواء طريق المسلمين بملكه ورفعه في يده، فإذا تقدم إليه وطولب بتفريغه، يجب عليه، فإذا امتنع صار متعديًا بمنزلة ما لو وقع ثوب إنسان في بحر، يصير متعديًا بالامتناع عن التسليم إذا طولب به، كذا هذا، بخلاف ما قبل الإشهاد، لأنه بمنزلة هلاك الثوب قبل المطلب، ولأنا لو لم نوجب عليه الضمان، يمتنع عن التفريغ، فينقطع المارة حذرًا على أنفسهم، فيتضررون به، ودفع الضرر العام من الواجب، وله تعلق بالحائط فيتعين لدفع هذا الضرر، وكم من ضرر خاص يتحمل لدفع العام منه ثم فيما تلف به من النفوس تجب الدية، وتتحملها العاقلة، لأنه في كونه جناية دون الخطأ، فيستحق فيه التخفيف بالطريق الأولى، كيلا يؤدي إلى استئصاله والإجحاف به، وما تلف به من الأموال كالدواب والعروض، يجب ضمانها في ماله، لأن العواقل لا تعقل المال، والشرط التقدم إليه، وطلب النقض منه دون الإشهاد، وإنما ذكر الإشهاد ليتمكن من إثباته عند إنكاره، فكان من باب الاحتياط، وصورة الإشهاد: أن يقول الرجل: إشهدوا أني تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا، ولا يصح الإشهاد قبل أن يهيء الحائط لانعدام التعدي/ الهداية للمرغيناني ٤: ١٤٤.