كتاب الإبهاج في شرح المنهاج - ط دبي

الأولى يجوز له - صلى الله عليه وسلم - أن يجتهد - فائدتان - ج: 7 - ص: 2882

ممن هو عليه جاز له أخذه حتى يستوي حقه (١). وحكى في التهذيب وجهًا أنَّه يجوز أخذ غير الجنس مع الظفر بالجنس، وقد يوجه بعدم التنفيذ في الحديث (٢).

---

(١) يقول الغزالي في الوسيط: ٧/ ٤٠٠ ما نصه: "فإذا ظفر بجنس حقه فله أن يأخذه ويتملكه مستبدا فإن ظفر بغير جنس حقه ففي جواز الأخذ قولان: أحدهما نعم لقوله عليه الصلاة والسلام لهند: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" ولم يفرق بين الجنس وغيره، والثاني لا؛ لأنه كيف يتملك وليس من جنس حقه وكيف يبيع ملك غيره بغير إذنه فإن قلنا يأخذ ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: وهو القول المشهور أنه يرفع إلى القاضي حتى يبيع بجنس حقه ولم يذكر القفال غير هذا. والثاني: أنه ينفرد ببيعه كما ينفرد بالتعيين في جنس حقه فإن هذه رخصة ولو كلف ذلك كلفه القاضي البينة وربما عسر عليه. والثالث: أنه يتملك منه بقدر حقه ولا معنى للبيع وهذا بعيد في المذهب وإن كان متجها.
فإن قلنا يبيع فإن كان حقه نقدا باع بالنقد وإن كان حنطة أو شعيرا قال القاضي: يبيع بالنقد ثم يشتري به الحنطة فإنه كالوكيل المطلق لا يبيع بالعرض، وقال غيره وهو الأصح يبيع بجنس حقه ولا معنى للتطويل".
(٢) قال ابن حجر في فتح الباري ٩/ ٥٠٩: ". . . واستدل به [أي حديث هند] على أن من له عند غيره حق وهو عاجز عن استيفائه جاز له أن يأخذ من ماله قدر حقه بغير إذنه وهو قول الشافعي وجماعة وتسمى مسألة الظفر والراجح عندهم لا يأخذ غير جنس حقه إلا إذا تعذر جنس حقه. وعن أبي حنيفة المنع وعنه يأخذ جنس حقه ولا يأخذ من غير جنس حقه إلا أحد النقدين بدل الآخر. وعن مالك ثلاث روايات كهذه الآراء. وعن أحمد المنع مطلقا. . . . قال الخطابي: يؤخذ من حديث هند جواز أخذ الجنس وغير الجنس لأن منزل الشحيح لا يجمع كل ما يحتاج إليه من النفقة والكسوة وسائر". وقد أفاض النووي في روضة الطالبين: ٤/ ٢٥٠ - ٢٥٥ في باب الدعوى والبينات، فينظر هناك فستجد فيه شفاء للغليل.