كتاب عيون الأدلة في مسائل الخلاف بين فقهاء الأمصار - ط أسفار

كتاب الضمان - مسألة (٢١): من الكفالة - ج: 6 - ص: 173

لا يلزمه رده، ولا يلزمه الحق الذي عليه (١)، وإذا لم يكن فيها فائدة؛ وجب أن لا يصح.

قيل: هذا غلط؛ لأن بطلان الشيء في ثان لا يمنع العقد عليه؛ بدليل أن هلاك المبيع قبل القبض قد يبطل العقد، ولم يمنع ذلك من جواز العقد عليه، وكذلك النكاح وعامة ما يبطل من العقود بمعان تطرأ عليها في ثان.

وعلى أن فيها أكثر الفوائد، وهو الرفق الذي ذكرناه للمدعي وللمكفول به.

فإن قيل: إنها كفالة تقع البراءة عنها من غير إبراء؛ فلم يصح.

قيل: عن هذا أجوبة:

أحدها: أن وقوع البراءة بموت المكفول هو قولنا (٢)، فلم يجز لمخالفنا أن يستعير مذهبنا ثم يقيس عليه.

والثاني: أن هذا غير ممتنع مثل هلاك المبيع قبل القبض، وردة الزوجة في النكاح، وهذا المعنى لا ينفي وقوع العقود في الابتداء؛ فكذلك في مسألتنا.

على أن في ضمان المال مثله، وذلك أن المدعى عليه المضمون عنه

---

(١) "ولأنه إن استحق إحضاره مجلس الحكم؛ فهو على الحاكم أوجب، فإن عجز عنه الحاكم؛ فالكفيل عنه أعجز". الحاوي الكبير (٦/ ٤٦٣).
(٢) وفرق ابن القاسم بين أن يموت الرجل حاضرا أو غائبا، فقال: إن مات حاضرا؛ لم يلزم الكفيل شيء، وإن مات غائبا؛ نظر؛ فإن كانت المسافة التي بين البلدين مسافة يمكن الحميل فيها إحضاره في الأجل المضروب له في إحضاره، وذلك نحو اليومين إلى الثلاثة ففرط؛ غرم، وإلا لم يغرم. بداية المجتهد (٥/ ٢٨٥).