كتاب عيون الأدلة في مسائل الخلاف بين فقهاء الأمصار - ط أسفار

كتاب الضمان - مسألة (٢٣) - ج: 6 - ص: 179

* مَسْألة (٢٣):

اختلفت الرواية عن مالك ﵀، فقال: المضمون له مخير بين أن يطالب الضامن أو المضمون عنه إن كان المضمون عنه موسرا (١).

وهذا قول أبي حنيفة والشافعي (٢).

وقال ليس له مطالبة الضامن إلا بعد تعذر وصوله إلى الحق من جهة المضمون عنه (٣).

والدليل لهذا القول؛ هو أن النبي ﵇ قال: "الزعيم غارم" (٤).

والغرم حقيقته أن يكون مع بقاء الأصل، فلا يلزمه مع قدرته على أخذ الحق من المضمون عنه.

وأيضا فإن الضمان وثيقة فهو كالرهن، وليس للمرتهن أن يأخذ حقه من الرهن إلا بعد تعذر الاستيفاء من الراهن.

وأيضا فإن الضامن دخل على وجه المعروف ليتمكن [المضمون له من حقه] (٥) ويتوثق به فلا ينبغي أن يُعنِت الضامن وهو يتمكن من

---

(١) انظر الكافي لابن عبد البر (٣٩٩) التوضيح لخليل (٦/ ٣٠٠ - ٣٠١).
(٢) الحاوي الكبير (٦/ ٤٣٧) روضة الطالبين (٤/ ٢٤٠) الهداية مع شرح فتح القدير (٧/ ١٧٢).
(٣) وهو قوله الأخير كما أشار ابن عبد البر في الكافي (٣٩٩) وبه قال أبو ثور، وقد جعله ابن أبي هريرة قولا محتملا، وخرجه لنفسه وجها". قاله الماوردي في الحاوي الكبير (٦/ ٤٣٧). ومنشأ الخلاف قوله ﷺ: "الزعيم غارم": هل يقتضي العموم لأنه لم يفصل، أو هو مجمل؟. التوضيح لخليل (٦/ ٣٠١).
(٤) تقدم تخريجه (٦/ ١٥٣).
(٥) في الأصل: ليتمكن نفس ويتوثق به.