كتاب عيون الأدلة في مسائل الخلاف بين فقهاء الأمصار - ط أسفار

كتاب النكاح - مسألة (٣) - ج: 5 - ص: 302

أجازه السلطان على الولي (١).

وقال داود: إن كانت بكرا؛ فلا بد من ولي، وإن كانت ثيبا؛ لم تحتج إلى ولي (٢).

وهذا خلاف الإجماع (٣).

---

(١) قال ابن الهمام: "وحاصل ما عن علمائنا ﵏ في ذلك سبع روايات: روايتان عن أبي حنيفة: تجوز مباشرة البالغة العاقلة عقد نكاحها ونكاح غيرها مطلقا، إلا أنه خلاف المستحب، وهو ظاهر المذهب، ورواية الحسن عنه: إن عقدت مع كفء جاز، ومع غيره لا يصح، واختيرت للفتوى لما ذكر أن كم من واقع لا يرفع، وليس كل ولي يحسن المرافعة والخصومة، ولا كل قاض يعدل .. وينبغي أن يقيد عدم الصحة المفتى به بما إذا كان لها أولياء أحياء؛ لأن عدم الصحة إنما كان على ما وجه به هذه الرواية دفعا لضررهم، فإنه قد يتقرر لما ذكرنا، أما ما يرجع إلى حقها؛ فقد سقط برضاها بغير الكفء على ما سيأتي إن شاء الله تعالى ..
وعن أبي يوسف ثلاث روايات: لا يجوز مطلقا إذا كان لها ولي، ثم رجع إلى الجواز من الكفء لا من غيره، ثم رجع إلى الجواز مطلقا من الكفء وغيره.
وروايتان عن محمد: انعقاده موقوفا على إجازة الولي، إن أجازه نفذ، وإلا بطل، إلا أنه إذا كان كفؤا وامتنع الولي؛ يجدد القاضي العقد، ولا يلتفت إليه، ورواية رجوعه إلى ظاهر الرواية. فتحصل أن الثابت الآن هو اتفاق الثلاثة على الجواز مطلقا من الكفء وغيره. هذا على الوجه الذي ذكرناه عن أبي يوسف من ترتيب الروايات عنه، وهو ما ذكره السرخسي، وأما على ما ذكره الطحاوي من أن قوله المرجوع إليه عدم الجواز إلا بولي، وكذا الكرخي في مختصره حيث قال: وقال أبو يوسف: لا يجوز إلا بولي، وهو قوله الأخير؛ فلا، ورجح قول الشيخين لأنهما أقدم وأعرف بمذاهب أصحابنا، لكن ظاهر الهداية اعتبار ما نقله السرخسي، والتعويل عليه حيث قال: عند أبي حنيفة وأبي يوسف في ظاهر الرواية .. ". شرح فتح القدير (٣/ ٢٤٦ - ٢٤٧) وانظر أيضا التجريد (٩/ ٤٢٣٧ - ٤٢٧٥).
(٢) انظر المحلى (٩/ ٢٣ - ٣٧).
(٣) قال ابن عبد البر: "خالف داود أصله في هذه المسألة، وقال فيها بالمجمل والمفسر، وهو لا يقول بذلك، فجعل قوله "لا نكاح إلا بولي" مجملا، وقوله "الأيم أحق بنفسها من وليها" =