كتاب القبس في شرح موطأ مالك بن أنس

باب ما جاء في بيع العربان - وأما باب ثمر المال يباع أصله - ص: 811

والثاني إنه شريك للزوج فيها، الحل للزوج والبضع للسيد، وكذلك لو وطئها السيد لم يحد فكان شراؤه منه من باب المعروف.

وأما باب ثمر المال يباع أصله (١)

فينبني على القاعدة العاشرة وهي قاعدة المقاصد لأن الثمرة ما دامت كامنةً في الشجرة لم يتعلق بها قصد ولا أمكن لأحدٍ فيها تناول فإذا برزت تعلقت بها المقاصد وانفردت عن الشجرةِ صورةً وصفةً واسمًا فلذلك لم يتبعها، خلافًا لأبي حنيفة (٢)، وقد مهدناه في مسائل الخلاف.

فأما بيعها قبل بدو صلاحها فلا يخلو أن يكون بشرط القطع فذلك جائز إجماعًا لعدم المفسد، وإما أن يكون بشرط التبقية فهو باطل إجماعًا مبنيًا على قاعدة الغرر والجهالة، وأما إن باعها مطلقًا فقال الشافعي: لا يجوز لأن الإطلاق يقتضي التبقية إذ المقصود من الثمرة زهوها واجتناؤها طيبة (٣).

وقال أبو حنيفة ذلك جائز لأن مطلق العقد يحمل على الجائز شرعًا فيجوز ويكلف أن يجذ (٤) واختلف جواب علمائنا (٥) فورد بالوجهين والمسألة محتملة وقد مهدناها في مسائل الخلاف. والانصاف فيها أن العقد باطل لأن المقصود من الثمرة اجتناؤها طيبة فتحمل على المقاصد ويفسخ العقد حتى يصرح بما نوى.

---

(١) الموطأ ٢/ ٦١٧ مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال (من باع نخلًا قد أبرت فثمرتها للبائع إلّا أن يشترط المبتاع) وأخرجه البخاري في البيوع باب من باع نخلًا قد أبرت ٣/ ١٠٢ ومسلم في البيوع باب من باع نخلًا عليه ثمر رقم (١٥٤٣).
(٢) قال الحافظ وقد استدل بمنطوقه (أي الحديث) على أن من باع نخلًا وعليها ثمرة مؤبرة لم تدخل الثمرة في البيع بل تستمر على ملك البائع وبمفهومه على أنها إذا كانت غير مؤبرة أنها لا تدخل في البيع وتكون للمشتري وبذلك قال جمهور العلماء وخالفهم الأوزاعي وأبو حنيفة فقالا تكون للبائع قبل التأبير وبعده. فتح الباري ٤/ ٤٠٢.
(٣) انظر شرح النووي على مسلم ١٠/ ١٩١.
(٤) وانظر تفصيل مذهبه في أوجز المسالك ١١/ ٩٤ وشرح النووي على مسلم ١٠/ ١٩١.
(٥) زيادة من ج.